3.行政法规、行政规章及地方性法规。行政法规是国务院为执行法律而依法制定的具有强制力的规范,目前行刑法的行政法规渊源并不多见,我国20世纪50年代制定的劳改条例和迄今正在起草的《监狱法实施条例》均属此类。而司法部依法制定的《服刑人员行为规范》等部门规章也应视为约束行刑权力的重要渊源。省、自治区、直辖市及经法律授权的较大的市的人大常委会、民族自治机关、特别行政区立法会制定的地方性法规、自治条例都是在本行政区域内的行刑法的法律渊源。这里需要指出的是,行刑机关主管部门的非行政规章性规范文件不能作为行刑法律渊源,例如监狱管理局曾下发文件,将采取欺骗手段骗取监外执行的离监时间和未经执行机关批准擅自离开居住市县的时间不计入刑期,此类文件不仅在实体内容方面与相关法律发生冲突(立法法规定犯罪和刑罚只能由法律规定),而且在形式上也不是行刑的法律渊源[7]。
4.国际条约。我国签署并承认或缔结的国际条约也应视为行刑的法律渊源之一,比如1988年9月5日全国人大常委会批准我国加入的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚公约》,那么我国就有对该公约除我国声明保留的第20条和第30条外的所有条款负有履行的义务,《经济、文化和社会权利公约》已被我国人大常委会批准,它也是我国在行刑时应予考虑的执法依据。
(二)行刑法律渊源的冲突解决机制
1.行刑法律渊源的冲突适用原则。行刑法律渊源由于制定主体的不同和制定程序及顺序的差异必然导致其体系内部的各种法律渊源的冲突,这就需要在互相冲突的行刑法律渊源中解决如何适用法律的问题。在解决这一问题时应当遵循以下原则;
(1)国际法优于国内法。当包括宪法在内的国内法律渊源与我国签订、承认或缔结的国际条约发生冲突和矛盾时应当遵循后者的规定,不能借口国内法的规定而拒绝或排斥我国签订、承认或缔结的国际条约在我国领域适用。这是现代国际关系的基本准则,如果违反将直接破坏国际秩序,国家本身的信誉和权威也将不复存在。当然,对国际条约的适用主要通过修改和完善国内法的途径完成。
(2)上位法优于下位法。国内行刑法律的渊源根据不同的制定主体和制定程序可相对成为上位法或下位法,上位法效力优于下位法效力,处于下位阶的法律渊源不能与处于上位阶的法律渊源相抵触。我国的宪法相对于其他法律渊源是上位法,具有最高的效力,一切法律、行政法规、地方法规(包括自治条例和单行条例)、部门规章都不能与之相抵触。其他国内行刑法的渊源的上、下位阶为:法律是行政法规、地方法规(包括自治条例和单行条例)、部门规章的上位法,行政法规是地方法规(包括自治条例和单行条例)、部门规章的上位法。国内行刑法律渊源中下位法与上位法相抵触的并不少见,如至今尚未明文废止的公安部门规章《监狱、劳改队管理实施细则》,就有与民法、婚姻法等上位法相抵触的剥夺罪犯婚恋权和剥夺罪犯知识产权的内容;监狱法实施条例草案(2000年修改第7稿),又出现与上位法相抵触的剥夺罪犯结婚权的情况,应当杜绝此类情况发生。