全面列举是指对主要、常见侵权行为和准侵权行为责任的列举性规定,而不是也不可能对所有侵权责任都在民法典中加以规定。这样的列举性规定不是重复一般条款已经解决的共性问题,而是规定某类侵权或准侵权行为在构成要件、抗辩事由、责任承担等方面的特殊要件。
四、列举的分类标准:回到罗马法
早在罗马法时代,人们就将侵权行为划分为“私犯”与“准私犯”,前者指行为人自己实施加害行为对他人私权的侵犯,后者则指被告虽然没有实施加害行为,但是基于法律规定需要对他人造成的损害或物件致人损害承担责任的情况。(注:《十二表法》第八表虽然以“私犯”为题,但是包括了自己加害行为责任与动物致人损害(第6-7项)责任的内容。关于“准私犯”在罗马法中的情况,参见周枏等:《罗马法》,群众出版社1983年版,第257页以下。)至《法国民法典》,侵权行为法的条文虽然比较少,但是仍然保留了“侵权行为”与“准侵权行为”的划分,(注:参见《法国民法典》第4编第2章标题。)使得人们能够清楚地将自己加害行为的责任与对他人(如仆人、雇员、被监护人等)致人损害的责任及物件(动物、建筑物)致人损害的责任区别开来。但是到了《德国民法典》,这样的分类就再也看不到了。其后的立法例和法律理论为摸索侵权责任新的分类付出了艰苦的劳动。有的以归责原则为标准进行划分,将侵权行为分为过错侵权与无过错侵权;有的以是否被法典所列举为标准将侵权行为划分为一般侵权行为与特殊侵权行为。现在看来这些划分方法对建构侵权行为法“分则”均有局限:(1)有些侵权行为(或准侵权行为)在有的国家可能承担过错责任,在另一些国家则可能承担无过错责任;即使同样一种侵权行为,也可能适用两种归责原则,(注:如产品责任,在美国侵权行为法中,原告可以以过失责任起诉,也可以以严格责任起诉(参见杰瑞.J.菲利普斯:《产品责任法》(第5版),法律出版社1999年英文版,第34页以下)。同样,监护人对无行为能力的被监护人承担无过错责任,对限制行为能力的被监护人致人损害则承担过错推定的责任。)因此不可能用归责原则作为标准对侵权行为进行十分科学的分类。(2)将侵权行为划分为“一般侵权行为”与“特殊侵权行为”同样是有问题的,因为划分的标准具有极大的不确定性。如果在一般条款下进行全面列举,则民法典侵权行为法中的所有列举的侵权行为都会被认定为“一般侵权行为”;而在那些只对部分侵权行为进行列举的立法例中,没有列举的侵权行为会被当作“一般侵权行为”,被列举的侵权行为会被当作“特殊侵权行为”。另一个可能的理解是,将民法典中规定的侵权行为认定为“一般侵权行为”,而将特别法中规定的侵权行为认定为“特殊侵权行为”。