虽然各国的法治环境、文化传统、价值取向等可能存在差异,但是各种权利体系的基本理念不会变,即合宪性推定原则的适用如遇到对核心基本权利的侵犯,则将被排除适用而迂回进入违宪推定的领域,否则将不符合人权时代的要求。
五、结语:返回中国
目前中国经济是沿着社会主义市场经济的步伐在前行。在此过程中,也必然会面临对于社会经济活动规制进行合宪性控制的问题。当然在普通法律层面,可以通过民法、经济法、商法等部门法的途径来进行调整,但是社会经济活动领域的调整仍然需要考虑宪法所应扮演的角色。从以上的分析可知,合宪性推定原则虽然不再是一种偶然,但是其适用是建立在立宪主义背景下的市场逻辑和国家理性的基础上的。西方国家的经验某种程度上带有了自由主义的印记,但是这并不排除合宪性推定原则在中国语境下的理论价值以及适用的可能性。因为社会主义市场经济体制某种程度上也是市场秩序的一种表现,其注重对个人权利的保护,强调对于国家非理性行为的削减,并有力发挥国家权力的理性功能。因此,只要中国社会构建了相对完善的市场经济体制,则合宪性推定原则的理论逻辑同样适用。然而,如果遵循传统的家长制逻辑,则由于这种体制遵循国家优先于个人的逻辑,强调个人对于国家利益的服从,则合宪性推定原则将失去其存在的空间。但目前,中国市场经济虽然有诸多地方仍有待于进一步完善,但诸多社会经济活动领域已经形成了相对成熟的市场机制,因此,笔者认为对于立法机关在社会经济活动领域立法的合宪性控制应当适用合宪性推定原则,这是与市场经济发展的内在要求相一致的。同样如果社会经济活动领域的相关立法侵犯到公民的核心基本权利,则应当通过全国人大常委会来进行宪法监督等违宪审查的方式将其予以取消,从而与人权时代的内在逻辑相一致。
【作者简介】
王书成,北京大学政府管理学院博士后,香港城市大学中国法研究中心研究员。
【注释】 See Michael L. Stokes, Judicial Rrestraint and the Presumption of Constitutionality, Toledo Law Review, 35 U. Tol. L. Rev. 347.
阿布照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典:《
宪法》(上册),周宗宪译,中国政法大学出版社2006年版,第400页。
Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).
参见伯纳德.施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,法律出版社2007年版,第118、119页。
参见伯纳德.施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,法律出版社2007年版,第107、108页。
Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).
伯纳德.施瓦茨:《美国最高法院史》,中国政法大学出版社2005年版,第217页。
参见伯纳德.施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,法律出版社2007年版,第168页。
West Coast Hotel Co v. Parrish Et Al.300 U.S. 379(1937).
The Public Papers and Addresses of Franklin D.Roosevelt 133(1941).
伯纳德.施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,法律出版社2007年版,第170页。
Mason, Harlan Fiske Stone:Pillar of the law 363 (1956).
Adkin v. Children’s Hospital of district of Columbia, 261 U.S. 525,(1923).
West Coast Hotel Co v. Parrish Et Al.300 U.S. 379(1937).
关于此案较详细研究,可参见林来梵、胡锦光:《西岸宾馆诉帕里什案(West Coast Hotel Co. V. Parrish)》,http://linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=34644。2007-12-10访问。
法治斌:《人权保障与释宪法制》,月旦出版公司1985年版,第246页。
United States v. Carolene Products Co. 304 U.S. 144(1938)。
曾担任斯通大法官助理的鲁克西教授指出,斯通大法官似乎就习惯使用附注而非判决意见书文本的形式,来表达个人的某些重要见解。See Louis Lusky, Footnote Redux: A Carolene Products Reminiscence, 82 COLUM.L.REW. 1093-1096 (1982).
Thornhill v. Alabama, 310 U.S. 88, 95(1940).
汤德宗教授在中国人民大学的所作的《平等权违宪审查基准体系建构初探》讲座,对此问题进行了深刻地分析,可参见其讲稿(www.calaw.cn)。另黄绍元教授对此问题也有专门论述。参见黄绍元:《
宪法权利限制的司法审查标准:美国类型化多元标准模式的比较分析》,载《台大法学论丛》第三十三卷第三期。
具体内容可参见黄绍元:《
宪法权利限制的司法审查标准:美国类型化多元标准模式的比较分析》,载《台大法学论丛》第三十三卷第三期。
Munn v. Illinois, 94 U.S. 113(1877).
罗伯特.麦克罗斯基:《美国最高法院》(第三版),中国政法大学出版社2005年版,第148页。
弗里德利西.冯.哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,生活读书新知三联书店1997年版,第279页。
弗里德利西.冯.哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,生活读书新知三联书店1997年版,第280页。
米尔顿.弗里德曼:《资本主义与自由》,商务印书馆2004年版,第2页。
从经济学的角度来看,市场失灵的重要原因来自于外部性(externality)。所谓外部性是指行为对行为外主体的影响。外部性包括外部成本与外部利益。外部成本的例子如污染,比如一家化工厂并不承担它排放烟尘的全部成本,它便会大量排放。此时,政府则要通过规制手段来调节污染问题。外部利益的例子如知识的创用的有价值的资源。当一位科学家作出了一项重要的科学发现时,它就生产了其他人可以用的有价值的资源。此时,政府可以通过补贴基础研究来增加经济福利。市场失灵的另外可能原因是市场势力(market power)。市场势力的典型是垄断。见曼昆:《经济学基础》,梁小民译,生活.读书.新知、三联书店2003年版,第12页。
石元康:《当代西方自由主义理论》,上海三联书店2000年版,第165页。
伯纳德.施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,法律出版社2007年版,第175、176页。
当然这种对于国家权力理性的阐释是在现代法治、民主架构、市场经济体制中进行的。如果排除了法治、民主等制度因素,也可能真正出现全恶的权力。
弗里德利西.冯.哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,生活读书新知三联书店1997年版,第284页。
卞悟:《经济竞争中的“规则”与起点》,载《经济民主与经济自由》,生活、读书、 新知三联书店1997年版,第160页。
弗里德利西.冯.哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,生活读书新知三联书店1997年版,第292、293页。
曼昆:《经济学基础》,梁小民译,生活.读书.新知、三联书店2003年版,第10页。
当然对此,有学者直接认为
宪法不应当规定经济制度的细节。见张千帆:《
宪法不应该规定什么》,载《华东政法学院学报》2005年第3期。
黄绍元:《
宪法权利限制的司法审查标准:美国类型化多元标准模式的比较分析》,载《台大法学论丛》第三十三卷第三期。
参见黄绍元:《
宪法权利限制的司法审查标准:美国类型化多元标准模式的比较分析》,载《台大法学论丛》第三十三卷第三期。
阿布照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典:《
宪法》(上册),周宗宪译,中国政法大学出版社2006年版,第401页。
米尔顿.弗里德曼:《资本主义与自由》,商务印书馆1986年版,第14页。
弗里德利西.冯.哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,生活读书新知三联书店1997年版,第281页。
参见黄绍元:《
宪法权利限制的司法审查标准:美国类型化多元标准模式的比较分析》,载《台大法学论丛》第三十三卷第三期。
See Laurence H.Tribe, American constitutional law, 1988. pp583-586.转自黄绍元:《
宪法权利限制的司法审查标准:美国类型化多元标准模式的比较分析》,载《台大法学论丛》第三十三卷第三期。。
杰克.唐纳利:《普遍人权的理论与实践》,中国社会科学出版社2001年版,第77页。
参见黄绍元:《
宪法权利限制的司法审查标准:美国类型化多元标准模式的比较分析》,载《台大法学论丛》第三十三卷第三期。