最后,关于典权的设立,持"典权保留论"的学者都认为应当采取登记生效主义,即典权自登记之日设定,这意味着在未来的不动产登记中还要考虑典权的登记问题。所有这些成本的增加与在物权法中规定典权制度所可能带来的效益严重失衡。因而我们认为,在物权怯中规定一种在实践中日渐消失的制度是不经济的。
结语:典权之未来
凡一种制度的存在,必社会上有其需要,亦即该制度在社会上有其独特之作用,典权自亦不例外。典权之创设,乃因华人重孝而好名,出卖祖产虽非不孝之尤,但亦败家之兆。加之物之于人,原亦可发生感情关系,因而永远舍弃,情所不甘。[17]而如今,这两种创设典权的社会及心理因素,基本上已经不复存在。支持典权制度的社会因素,既渐消失,除非另有替代功能,典之制度殆难常存。台湾地区民法典虽然保留典权,但法律技术性的调整实难挽回在中国大陆历经千年发展、在台湾地区施行达数世纪的典权之终将归于消逝的命运。[18]物权法不同于债权法,债权法强调的是意思自治;而物权法强调的是物权法定主义,当事人不得任意创设物权类型。物权因法定而具有对世、绝对、排他的效力,一且设立物权,国家需要设定相应的制度予以规范和保护。因而,立法者在制定物权法时应当权衡利弊,考量设定一种物权类型之现实价值与制度成本,不能草率定之。我们主张在我国物权怯中不应当保留典权制度,以保持用益物权体系之纯粹性,为制定一部面向21世纪的民法典奠定基础。我们反对借典权制度以保持中华文化特质及"典权备用论"的观点。对于现实生活中已经存在的少量典权关系,可由最高人民捷院联合相关部门予以清理,制定相应司法解释予以规范调整,而不必在物权法中规定典权制度。
【作者简介】
张新宝,中国人民大学法学院教授。
【注释】2005年7月10日,全国人大常委会公布了物权法草案,公开向全社会征求意见。草案共268条,有关典权的规定被删除。草案具体内容可参见新华网相关内容
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