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典权废除论

  

  最后,传统典权关系中由于典权人有取得典物所有权的期待,因而可能愿意设定典权。但如今物权界不再宣扬所有权神圣的观念,而有一种从"归属到利用"的趋势。


  

  国外近年出现的"有期限所有权"、"分时度假"等制度即是这一趋势的体现。物尽其用、充分发挥物之功效既能满足个人追求经济利益之最大化,也能促进社会整体财富之增加。单一强调所有权之取得对于典权人意义并不大,而且,由于典价一般相当于买价,房屋之价格并不稳定,可降可升,典权人完全可以出资购买房产而不必设立典权,进而受制于出典人之回赎权。典权制度本质上是我国封建社会特殊的宗法思想、伦理道德对房屋等不动产之转让、交易所设置的藩篱,在如今市场经济体制下已经显得不合时宜,保留这种所谓的"文化特质"并无必要。


  

  (三)典权制度之固有缺陷


  

  首先,典权制度过多地偏向保护出典人所谓的"处于弱势地位的一方勺,违反民法之公平原则。这主要体现在两个方面:一是风险负担。在典物因不可抗力而致全部灭失或部分灭失时,典权与回赎权一并消灭。对出典人来说,回赎权消灭后虽无法将典物收回,但他不必退回典价;对典权人来说,典权消灭意味着他丧失了典价,同时失去了对该部分或全部典物之使用收益权。如果典价接近卖价,那么保留典价而失去所有权,对出典人说来如同出卖典物;如果典物贬值,典物的实际价值低于典价,那么出典人因不可抗力丧失固赎权,如同其在典物价值下降时抛弃固赎权,不会受到任何损失;即使是在典价低于典物的实际价值时,出典人因可保留典价而不至于丧失至尽。因此,由不可抗力而致标的物灭失的风险责任实由典权人一人承担,并非双方分担。[16]应当看到,在典权关系存续期间,典物之所有权并未转移,仍由出典人享有。因此,典物因不可抗力灭失,理应由出典人承担损失,而不是由典权人。二是回赎权。回赎权是出典人享有的权利,性质为形成权,回赎权之行使不必经典权人同意,仅需出典人有回赎的意思表示并返还了典价,即发生了效力。当典物时价低于典价时,出典人可放弃回赎权以自保;当典物时价高于典价时,出典人可以行使固赎权以获得典物之增值。典权人承担着典物毁损灭失和贬值的风险,而典物增值的好处却由出典人一人享有,双方权利义务不对等可谓明显。既然无论如何典权人都要承担典物毁损灭失、贬值的风险,而支付的典价又接近子卖价,典权人完全可以购买类似的房产供自己使用收益(即使资金不足也可以采用按揭贷款等方式),没有设立典权的必要。



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