三、我国不直接引用宪法条文判案的惯例以及对国外实践评价
（一）我国最高人民法院司法解释形成的宪法惯例
严格说来，我国现行法律并没有关于法院能否引用宪法条文判案的直接规定。但是在多年的司法实践中，最高人民法院的司法解释至少有两次直接或间接涉及到这一问题。第一次是1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对当时新疆高级人民法院作过的一个批复(以下简称“1955年批复”)。“1955年批复”认为：“中华人民共和国宪法是我们国家的根本大法，也是一切法律的‘母法’。……在刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，……在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”
第二次是1986年最高人民法院给江苏省高级人民法院的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》(以下简称“1986年批复”)。“1986年批复”指出：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件之法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市、自治区人民代表大会及其常务委员会制定的于宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可以引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”
“1955年批复”明确指出在刑事判决书中“不宜直接引用宪法条文”。而如何理解“1986年批复”的精神就存在争议：有人认为该批复指示只是列举了可以直接引用的法律规范性文件，并没有排除引用宪法条文的可能。[15]我们认为这样的解释是不妥当的：①在该批复中的“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律”应当理解为一般法律而不包括宪法。我国宪法是明确将宪法和基本法律（即关于民事、刑事、国家机构的和其他的基本法律）、其他法律（即基本法律以外的法律）严格区别开来的[16]最高人民法院作此项批复也当然要遵循这一宪法规则。②该批复对可以直接引用的法律规范性文件的列举属于完全列举而不是部分列举，质言之在其列举的范围之外不存在任何可以直接引用用于判案的法律规范性文件。否则，将出现极大的不确定性。[17]③对该批复应当进行历史解释，我们认为它在法治精神上当然遵循先例即遵循“1955年批复”的立场，认为宪法条文不宜在审判具体案件中被判决书引用。
我国学者一般认为，宪法不能进人诉讼的主要原因是宪法具有原则性、概括性、纲领性和无具体惩罚性。[18]我们认为，最高人民法院在1955年和1986年两次的批复中直接或间接指出刑事、民事(经济)案件的判决书不宜直接引用宪法条文，绝对不是偶然的或者随意的，而是我国宪政制度的内在要求：首先，我国宪法明确规定解释宪法的权力属于全国人民代表大会常务委员会。[19]此项权力为全国人民代表大会专属的权力，任何机关、组织和个人不得染指。如果认可法院引用宪法判案，就必定认可其对宪法的解释权--因为任何法律的适用都必须进行解释，这就在事实上赋予了法院解释宪法的权力。所以，我国宪法解释的专属权封杀了法院直接引用宪法条文判决具体案件的可能性。其次，我国法院的职责决定了它不得引用宪法条文判案。人民法院的任务是审判刑事、民事、行政案件而不是“宪法诉讼”，最高人民法院的重要职责之一是对审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释(人民法院组织法第33条)。法院审理刑事、民事等案件所适用的当然是具体的刑事、民事和行政法律法规，最高人民法院也只能对如何具体适用法律(当然不包括宪法)、法令的问题进行解释。因此，最高人民法院和各级地方(专门)人民法院的职责都不包括对宪法的司法操作。基于上述两个方面的理由，最高人民法院通过自己的司法解释形成了符合宪法、法院组织法规定的宪法惯例。在目前情况下，这一惯例无疑是应当继续遵循的。
我们倒不至于一定要坚守宪法条文永远不能被法院用于判案的陈规，相反我们更希望在不久的将来建立适合我国国情的违宪审查制度乃至宪法诉讼制度。但是，在目前的法治构架和国家权力配置之下，无论怎样也得不出宪法条文可以直接被法院引用来判决民事、刑事乃至行政案件的结论。即使将来建立相关的制度和机构，我国宪法具有了“可司法性”，其任务也主要不是服务于普通民事、刑事和行政案件之审判的。对于这样普通案件的审判，应当更依赖于不断完善的民事、刑事和行政法律，而不是依赖于对宪法条文的解释。
