（二）刑事近代学派理论占统治地位时期刑事政策与刑法的关系
刑事近代学派是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派{27}，它发端于刑事古典学派的刑法理论在预防和控制犯罪方面的失败以及对它的批判。19世纪70年代，在资本主义向垄断主义、帝国主义发展的过程中出现了一系列社会问题，如阶级对立激化、贫困大众化、失业泛滥等等，并由此引发犯罪率上升，累犯特别是常习犯和少年犯急剧增加。而刑事古典学派指导下的刑事政策和刑事立法对此毫无办法，如德国1870年制定、1871年施行的德意志帝国刑法典对于作为新的犯罪现象的累犯、常习犯和少年犯没有作出任何考虑{28}。由此引发了对刑事古典学派及其指导下的刑事政策和刑事立法的批判，这种批判的结果是龙勃罗梭、菲利等近代学派的大师们形成了自己独特的理论体系，促成了刑事近代学派的诞生。刑事近代学派的主要代表人物有龙勃罗梭、菲利、加罗法洛、李斯特等，其主要观点包括意思必至论、社会责任论、主观主义、目的刑主义和保安处论{29}。刑事近代学派理论指导下的刑事政策与刑法的关系有以下特点：第一，在刑事政策与刑法的关系中，刑事政策占绝对优势地位，刑事政策发挥作用的空间非常有限。但这样一种刑事政策与刑法关系的模式并没能有效地控制和预防犯罪。刑事近代学派接受了刑事古典学派的教训，颠倒了刑事政策与刑法的关系，认为控制和预防犯罪不能单纯依靠刑法和惩罚，而是要多种手段并用，因而更加重视刑事政策在控制和预防犯罪中的作用。刑事近代学派的代表人物之一菲利在1921年由其主持起草的《意大利刑法典草案》（又称菲利草案）中，取消了刑事责任与刑罚的概念，而用”危险与制裁“来代替{30}，这不仅混淆了刑事犯罪与民事侵权及其法律后果的界限，而且没有刑事责任与刑罚的刑法不能被称为刑法，这实际上是不要刑法。美国犯罪学的先驱萨瑟兰也认为，刑罚总的来说是利大于弊，因而应当取消，而代之以对罪犯的矫治，并将刑罚称为处遇{31}。刑事近代学派的刑罚取消论是刑法在刑事政策与刑法关系中式微的绝好证明。第二，刑法的刑事政策化。刑法的刑事政策化的最明显的表现是保安处分制度在刑法中的确立。虽然关于保安处分的性质在学界还有争论，但多数学者主张保安处分与刑罚的二元分立。保安处分不是刑罚，却是刑事责任的一种方式，其根据是行为人的人身危险性而不是现行的犯罪行为本身。保安处分的这种特点决定了它是刑法的刑事政策化的最明显的标志。刑法的刑事政策化的另一个表现是不定期刑制度的创立。不定期刑发源于美国，其主要特点是法院在判决时只宣告被告人有罪，但不固定其刑期，由监狱在执行中考核其悔改程度，决定释放日期。这种根据罪犯人身危险性状况决定其服刑期限的制度鲜明地表现其刑事政策化的特征。这个时期的其他制度如缓刑、假释等现代刑法制度的诞生也是刑法刑事政策化的主要表现。第三，刑事政策的社会化或者是社会政策的刑事化。刑事近代学派认为犯罪不是个人自由选择的结果，而是遗传、环境和社会等因素综合作用的结果，因而预防犯罪如果只是对犯罪人进行惩罚是不可能达到目的的，而是要改变其赖以生存的社会环境。李斯特更是提出了”最好的社会政策就是最好的刑事政策“的口号。因而这一时期的刑事政策明显出现了社会化的特征，社会政策中也包含有刑事政策的内容，刑事政策与社会政策之间没有明显的界限。
