不可抗力免责的具体情形是纷繁复杂的,但是我们还是可以总结出一些规律:第一,不可抗力免责是指因不可抗力造成的损害不承担责任,不可抗力一般不能免除其他致害原因产生的责任。在因果关系聚合中,其他致害原因产生的责任,侵权人仍需承担。在不可抗力中断因果关系中,侵权人不对最终损害承担责任,并非因不可抗力而免除该责任,而是侵权行为因果关系被中断,因而不具备侵权构成要件中的因果关系。不可抗力为最终损害的原因,不可抗力对其导致的最终损害免责,即其中存在两次免责,不可混淆。第二,不可抗力免责源于其欠缺主体性,无可归责之主体,因此仅为损害之事实原因,不具备法律上的原因力,侵权责任构成要件欠缺因果关系。但在不可抗力引发侵权行为致害、以不可抗力为故意侵权行为之手段以及因过失行为增加不可抗力致害的机会或可能性等情形下,不可抗力实则已成为“侵权行为”这一侵权责任构成要件的组成要素之一,使其具有了可归责性,具备了法律上因果关系的原因力,因此不可抗力不能免责。第三,不可抗力在构成要件之外免责,属于特例,需要法律特别规定。
四、《侵权责任法》第29条之评价
因果关系的复杂性导致不可抗力的适用规则因具体情形而不同,立法上不可能对此一一回应,仅能作出一般性的规定,其余则需依因果关系理论解决。从侵权行为类型的角度进行总结可以发现,在一般情况下,不可抗力免责既适用于过错侵权也适用于无过错侵权。免责不适用于因不可抗力引起的危险责任,不过也有例外,即“法律另有规定的除外。”结合《侵权责任法》第29条来看,不可抗力免责适用于不可抗力引起的危险责任,是对第29条前半句“因不可抗力造成他人损害的,不承担责任”进行“否定之否定”而实现的,即首次否定:不可抗力免责不适用于不可抗力引起的危险责任;再次否定:法律另有规定的,不可抗力免责适用于不可抗力引起的危险责任。第29条后半句“法律另有规定的,依照其规定”,学者一般认为这是对不可抗力免责适用于特殊侵权行为而作出的规定。但从第29条的条文结构来看,后半句明显属于但书条款,是对前半句的否定。结合前文分析,不可抗力免责适用于不可抗力引起的危险责任,是通过“否定之否定”得出的,通过一次否定显然无法达成目的,并可能造成适用上的歧义。实际上已经有学者注意到了这一点,‘法律另有规定’“是指法律的积极规定还是消极规定;或者说,是要求法律明确指出不可抗力不能作为某类侵权责任的免责事由才算是‘另有规定’呢,还是须法律对某类特殊侵权行为免责事由的列举中未包括不可抗力即算是‘另有规定’呢?”{27}因此,必须对《侵权责任法》第29条进行一定的修改。有学者主张修改为“因不可抗力造成他人损害的,不承担侵权责任,但法律专门就特殊侵权责任之免责事由进行列举而未包括不可抗力的除外。”{27}55这样修改可以避免原来的问题,但是也带来了新的问题。我国《侵权责任法》对特殊侵权责任的免责事由并未采取普遍的列举式,不可抗力不免责适用于一切未就免责事由进行列举的特殊侵权责任,这显然失之过宽,不可抗力不免责仅适用于不可抗力引起的危险责任,在不可抗力与危险责任同时发生、因果关系中断等危险责任情形下,不可抗力仍可免责,且不可抗力还是危险责任以外其他无过错责任的免责事由。[15]
根据以上分析,建议将《侵权责任法》第29条修改为:“因不可抗力造成他人损害的,不承担责任。但不可抗力引发危险责任造成他人损害的,需承担责任,法律另有规定的除外。”当然,该修改还需要对《侵权责任法》作其他相应修改,我国《侵权责任法》未采纳“危险责任”的概念。建议在《侵权责任法》第2章“责任构成和责任方式”部分增加关于危险责任的一般条款。我国《侵权责任法》第7条虽然规定了无过错责任,但以有法律的特别规定为限,危险责任的具体类型也采取列举式。从比较法上来看,德国、意大利和瑞士的司法实践,都禁止类推适用危险责任,只有立法才能够规定具体的危险责任类型。[16]这样一来,具有同样“危险性”但法律未列举的“危险事故”责任,在法律适用上仍需按过错侵权来处理,这样做显然不妥。因此,许多德国学者建议设立危险责任的一般条款,本人深表赞同。以上对《侵权责任法》的第29条的修改具有以下好处: