使用他人名义实施法律行为的效果
——法律行为主体的“名”与“实”
杨代雄
【摘要】使用他人名义实施法律行为可以分为三种类型，即使用未特定化的他人名义实施法律行为、借用他人名义实施法律行为以及冒用他人名义实施法律行为。认定使用他人名义实施法律行为的效果时，应当综合考量相对人的意愿、名义载体的意愿、相对人是否善意以及名义载体是否有重大过错等因素，这四个因素构成法律效果的判定基准体系。
【关键词】冒用他人名义；借用他人名义；冒名行为；代理；法律行为
【全文】
传统法律行为理论的经验基础是：当事人自己实施法律行为或代理人以被代理人的名义实施法律行为。就前者而言，法律行为主体的“名”与“实”是直接对应的；就后者而言，借助于代理人的媒介，法律行为主体的“名”与“实”也是同一的，名义载体在民法上就是行为主体，法律行为体现了其自由意志。然而，在现实生活中，法律行为主体的“名”与“实”并非都具备同一性。某些情形中，名义载体并未授权他人作为其代理人实施法律行为，但该他人却使用其名义实施法律行为，此时，名义上的法律行为主体未必皆可认定为真实的法律行为主体。对于此类法律行为的效果，司法实务上缺乏清晰、合理的判定基准，裁判结果多有分歧。因此，需要在学理上对该问题予以深入探究，对其形成一般认识并获取若干基本观点，供司法实务以及立法设计之参考。
一、使用他人名义实施法律行为的类型
在实践中，使用他人名义实施法律行为有诸多表现形态，为了对其形成一般认识需要在理论上将其归结为若干类型。在类型化之前有必要辨析“使用他人名义实施法律行为”与“以他人名义实施法律行为”。德国民法学者一般将前者称为“Handeln unter fremdem Namen”，把后者称为“Handeln in fremdem Namen”。虽然二者仅一字之差，但却被赋予不同的内涵。“以他人名义实施法律行为”这一表述来源于代理制度，它是代理的构成要件之一。《德国民法典》第164条第1款明确要求代理人必须以被代理人的名义（im Namen des Vertretenen）作出意思表示。《瑞士债法典》第32条、《荷兰民法典》第3编第60条以及我国《民法通则》第63条也有类似的要求。这种法律要求的目的在于公开代理关系，使代理人的意思表示产生的效果可以正当地归属于被代理人而不是归属于其自身，从另一方面看，也可以正当地使被代理人而不是代理人成为相对人的交易伙伴，因为相对人知道代理人是为被代理人作出意思表示。[1]代理关系公开性之要求在原则上排除了间接（隐名）代理，使得仅以自己名义实施的法律行为原则上不能对他人发生效力。从这个意义上说，“以他人名义实施法律行为”这一要件的主要功能是区分直接代理与间接代理。
一般而言，“以他人名义实施法律行为”意味着行为实施者在行为过程中以文字、言语或其他方式向相对人表明其自身并非名义载体而只是名义载体的代理人。[2]如果以这种常态的代理为参照物，可以把“使用他人名义实施法律行为”界定为：某人在行为过程中未以文字、言语或其他方式向相对人表明自己并非名义载体[3]。不过，这种意义上的“使用他人名义实施法律行为”实际上把某些以他人名义实施的法律行为（代理行为）包含在内。在某些情形中，代理人仅仅对外标示被代理人的名字而没有在身份上区分自己与被代理人，比如仅仅在合同文本上签署被代理人的名字。这种非常态的代理行为无疑也属于“以他人名义实施法律行为”，日本民法学者山本敬三称之为署名代理[4]。由此可见，以常态的代理为参照物来界定“使用他人名义实施法律行为”是不够精确的。为使其与“以他人名义实施法律行为”的界限更加清晰，应当给其增加一个特性：行为实施者努力使自己表现为名义载体本身，即，刻意混淆自己与名义载体之身份，以实现自己的某种利益。这样，就可以最大限度（但不可能绝对）地把“使用他人名义实施法律行为”与“以他人名义实施法律行为”区分开，并且在此前提下构建“使用他人名义实施法律行为”的类型。
实践中具备上述特性的“使用他人名义实施法律行为”大体上可以归结为三种类型，分述如下：
其一，使用未特定化的他人名义实施法律行为。有时，“他人名义”是某个大众化的名字，如张华、王明，甚至是某个纯粹虚构出来的名字。行为实施者在使用该名字时无意于将其与某个特定的人联系起来，他只是不想显露自己的真实名字而已。比较典型的是某人到医院做整容手术，为了避免被人知道其做过整容，当时使用了一个虚假的名字，后来整容失败，发生纠纷，医院否认与其存在医疗关系。有些民法学者将这种情形视为与“使用他人名义实施法律行为”相并列的案型，比如梅迪库斯、迪特尔·基森[5]。但更多的民法学者将其视为“使用他人名义实施法律行为”的一种。严格地说，这种案型与其他情形中的“使用他人名义实施法律行为”有所不同，但考虑到它们面临一些共同的问题，将其统称为“使用他人名义实施法律行为”也未尝不可，只不过这种情形中的“他人”是未特定化的他人而已。
其二，借用他人名义实施法律行为，可以简称为“借名行为”。这种情形在实践中更为常见。我国建筑业经常发生的借用他人名义承包建设工程案件就是如此。实际施工人甲没有建筑施工资质，借用有资质的乙建筑公司名义与丙公司订立建设工程施工合同，在合同履行过程中发生纠纷，涉及合同的效力问题。另一种比较常见的情形是借用他人名义从事居间活动。如，甲房地产中介公司与乙房地产经纪事务所订立协议，约定甲公司允许乙事务所使用其名称及备案合同文本，某日，乙事务所用甲公司的名义与丙订立房地产中介合同，丙让中介人转交一部分购房款，后来因房屋买卖合同解除，丙要求甲公司返还其已经收取但尚未转交给出卖人的购房款，甲公司称其并未与丙订立中介合同，拒绝返还。借用他人名义购买具有福利因素的房屋也属于借名行为。
