论中国商法的立法模式（中）
——兼论《商法通则》的立法问题
苗延波
【摘要】商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门；世界上并不存在一个统一的商法模式；法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时，必须从本国的实际情况出发，结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备，中国应采取私法二元结构的立法模式，即采取具有中国特点的民商分立的立法模式，在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不须另立独立之商法典，可制定《商法通则》，建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。
【关键词】中国；商法；立法；模式
【全文】
1．民商分立论
多数商法学者认为，商法作为一个独立的法律部门固然毫无疑义，在立法模式上也应在民法典之外制定一部商法典亦属不证之理。他们认为，既然商法作为一个独立的法律部门已毫无疑义，那么，在立法模式上，中国就应采取私法二元结构的立法模式，即采取民商分立的立法模式，在民法典之外，再单独制定一部《商法典》。
2．民商合一论
传统民法学者认为，不管怎样看待商法的地位，无须在民法典之外再另行制定一部商法典都是毫无疑义的，此便为民商合一论。[1]他们认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中规定于《民法典》中，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。也就是说，在《民法典》之外，不再单独制定《商法典》，所有商事特别法都可以统一适用民法典总则，商事主体适用民事主体的规定，商事行为可以适用民事法律行为的规定，商事代理可以适用《民法典》中代理的规定。
3．商经合一论
直至20世纪90年代中期，还有许多经济法学者认为，商法与经济法均以企业为调整对象，两者具有某些共同属性，故应当将中国商事法作为“经济法的组成部分”。4．商法特别法论近年来，许多民法学者与商法学者都认为，在构建中国的民商立法体系时，既不能模仿传统的民商分立体制，也不能一概借鉴传统的民商合一体制。这就是说，一方面，制定一部单独的商法典的思路不宜采纳；另一方面，否认商法在中国法律体系中的地位或以民法取代商法的做法同样不妥。这一观点认为，建立和完善中国的私法体系，应当以民法作为基本私法，以具有部门法性质的单行民法、单行商法作为主干，以众多的民事、商事特别法作为辅助而构建。[2]
