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论中国商法的立法模式(上)

  

  可见,俄罗斯所实行的民商合一的立法模式,有着其悠久的历史传统,应当说,俄罗斯所实行的民商合一的立法模式乃并没有直接地受到西方各国立法的过多的影响而形成的独具自身民族特色的立法模式。


  

  通过对上述主要大陆法系国家商法体系立法模式的比较,我们可以获得如下认识:


  

  商法是与每个国家自己的法律文化传统,政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。与此同时,商法又是现代社会市场经济秩序的产物。市场经济秩序的维护离不开商法;商法根植于市场经济的土壤中。因此,无论是选择民商分立模式,还是民商合一模式,对于一个国家来说,不存在孰优孰劣,孰对孰错的问题,关键是看选择的模式是否适合本国的历史传统和经济发展的需要。只要对于社会经济发展有利,就不必去过分强调孰旧孰新,孰系所谓趋势,孰系所谓过时的问题。因此,每个国家在选择自己的商法立法模式时,必须从本国的实际情况出发,结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。


  

  二、民商立法模式在中国近代立法史上的论争之回顾及启示


  

  中国商事立法的模式问题,其实早在20世纪初的清末修律时就开始了激烈的争论。直到20世纪20年代末国民政府确定民商合一的立法模式时为止,此争论才告一段落。今天,我们回顾这一段历史,对于我们确立当今中国的商事立法模式,仍然有借鉴作用。


  

  (一)清末关于民商立法模式的争论


  

  从目前中国国内学者所掌握的文献来看,最早提出并开始讨论民商法关系的著作,当属1905年由陈武、刘泽熙所著《商法(总则、会则)》中有关于民商关系的详尽讨论,该书既强调了民商法的联系,也分析了两者的区别,并探讨了民商立法的趋势,认为:“中国现制定商法,其己颁布者为《商人通例》、《公司律)二编。以商人与公司分别规定,颇合法理。但民法与商法有密切之关系,且有先后之次序。中国未有民法,先有商法,不免有倒置之诮矣。”[6]


  

  1907年,清政府翰林院侍讲学士朱福冼向清政府奏请慎重私法编纂,并推荐日本法学博士梅谦次郎为起草员,首次明确提到编纂民商合一法典的主张,其奏折内称:“亚洲民族程度去英美稍远,而于德法为近。中国居亚洲上腴,较其层级与同洲之日本正复类似。日本明治二十九年始,敦法学博士梅谦次郎等修正民法,三十一年复修正商法,次第颁行法典,内容皆尚德法而细英美,此中国所最宜取法。……日本修正民商法时,梅谦次郎曾提议合编,以改约期,近急欲颁行而不果。中国编纂法典之期后于各国,而所采主义学说不妨集各国之大成为民商法之合编。”[7]


  

  当时受聘起草商律的志田钾太郎也曾表示过对民商分立的反对,[8]尽管如此,志田钾太郎还是为清政府拟订了商法典——《大清商律》,对此,他解释道:“中国与外国立约,外国收回领事裁判权以中国有完全法典时为限”,“若有民法典而无商法典,则法典仍不完全,适足为外人之口实”,“故中国之不可无商法典,实政策上不得不然者也。”[9]


  

  民商合一的法典编纂体例,同样也遭到了以修订法律大臣沈家本、俞廉三为首的要员反对。他们从在制定法律时应参酌西方成法的立场出发,认为:“欧洲法学统系约分德英法为三派,……无论采用何国学说均应节短取长,慎防流失”,并强调:“自法国于民法外特编商法法典,各国从而效之,均别商法于民法各自为编。诚以民法系关于私法之原则,一切人民均可适用。商法系关于商事之特例,惟商人始能适用。民法所不列者,如公司、保险、汇票、运送、海商等类,则特于商法中规定之。即民法所有而对于商人有须特别施行者,如商事保证契约利息等类,亦于商法中另行规定。凡所以保护商人之信用而补助商业之发达,皆非民法之所能从同,合编之说似未可行。”[10]可见,沈家本既承认民商立法间的某种互通,更强调了民商立法间的相异之处。



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