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教唆未遂的可罚性论争

  

  (四)修订后的刑法


  

  我国台湾地区已于2005年1月7日全面修订了一直施行的1935年刑法典,并于2006年1月1日正式施行。现行刑法原1935年刑法29条修改为:“教唆他人使之实行犯罪者,为教唆犯。教唆犯之处罚,依其所教唆之罪处罚之。”


  

  修订后的刑法将1935年刑法中处罚教唆未遂的规定删除,可谓幅度十分大的变动。依据修订说明,其理由在于对教唆犯性质认识上的根本转变:“关于教唆犯之性质为何,实务及学说之见解甚为混乱,惟依现行教唆犯之立法理由‘教唆犯恶性甚大,宜采独立处罚主义,惟被教唆人未至犯罪,或虽犯罪而未遂,即处教唆犯既遂犯之刑,未免过严,故本案规定此种情形,以未遂犯论’,似可得知系采共犯独立性说之立场。”“教唆犯如采共犯独立性说之立场,实侧重于处罚行为人之恶性,此与现行刑法以处罚犯罪行为为基本原则之立场有违。更不符合现代刑法思潮之共犯从属性思想,故改采德国刑法及日本多数见解之共犯从属性说之‘限制从属形式’。依限制从属形式之立场,共犯之成立系以正犯行为之存在为必要,而此正犯行为则须正犯者(被教唆者)着手于犯罪之实行行为,且具备违法性(即正犯行为具备构成要件该当性、违法性),始足当之,至于有责性之判断,则依个别正犯或共犯判断之,删除现行刑法第三项失败教唆及无效教唆之处罚,并修正要件为‘教唆他人使之实行犯罪行为者,为教唆犯’,亦即被教唆者未产生犯罪决意,或虽生决意却未实行者,教唆者皆不成立教唆犯。”


  

  修法之后,刑法学界反应不一,多数学者赞成之,也遭到了为数不少的学者批评。郑逸哲教授认为,本次修法根本就没有变动,也不能变动“共犯构成要件独立性”的立场,也不可以变动这个立场,甚至刑法本来就是采取“共犯罪名从属性”(而非犯罪从属性)的立场。[10]删除教唆未遂的规定会造成处罚的漏洞。黄荣坚教授批判,修法理由中所谓的“共犯独立性说之立场实侧重于处罚行为人之恶性,此与现行刑法以处罚犯罪行为为基本原则之立场有违”,显然是没有经过思索的语言,因为如果要求符合行为刑法的基本原则,则非共犯独立说莫属。论者认为,处罚教唆犯的唯一理由就在于教唆也是制造利益侵害的一个手段,而修法以被教唆人未至犯罪而认为欠缺危险性与刑罚的基础,本身就是教唆犯概念的“失焦”。进而认为,要避免鼓励教唆犯罪,最后只能考虑的方式是透过立法把错误的“修正”再修正回来。[11]林山田教授在参考德国刑法规定的同时认为修正后的刑法会出现处罚的漏洞。[12]



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