本文赞同限制从属性说的观点。具体言之,即共犯的不法,首先包含从正犯行为的不法性所导出的从属的要素。从限制正犯概念的立场出发,共犯本身并不能直接侵害法益,它必须通过正犯的行为,才能侵害法益。具体而言,由共犯行为所引起的法益侵害的危险性是抽象的危险性,必须有正犯行为所引起的法益侵害的具体危险存在之后,才能形成共犯的结果无价值,才能有处罚的可能。在这一意义上,共犯的不法受正犯不法的制约,即共犯当然从属于正犯;其次,共犯的不法还包含其本身侵害法益所形成的独立、固有的要素。共犯本身必须侵犯了对他而言也应受到保护的法益才能惩处。
二、教唆未遂可罚性问题在我国台湾刑法中的流变
从《暂行新刑律》到1928年刑法,再到1935年刑法,最后到2005年大幅度修订后的刑法,从坚持共犯从属性说到改为坚持共犯独立性说再到回归共犯从属性说,教唆未遂可罚性问题在我国台湾刑法中,经历了较大的变动。
(一)暂行新刑律(1912年—1928年)
应当说,中国第一部近代意义的刑法典就是《暂行新刑律》。其第30条规定:“教唆他人使之实施犯罪之行为者为造意犯,以正犯之例处断。教唆造意犯者,准造意犯论。”第30条第2款规定:“教唆或帮助从犯者,准从犯论。”第31条规定:“于前教唆或帮助,其后加入实施犯罪之行为者,从其所实施者处断。”
根据《暂行新刑律》第30条所述,《暂行新刑律》在教唆犯的问题上应当坚持的是共犯从属性说的立场,在是否处罚教唆犯未遂的问题上,《暂行新刑律》并没有规定,可以合理地推断,其并不承认失败教唆与无效教唆的情形具有可罚性。
(二)1928年刑法(1928年—1935年)
1928年刑法第43条规定:“教唆他人使之实施犯罪之行为者,为教唆犯。教唆教唆者,亦同。教唆犯处以正犯之刑。教唆从犯者以从犯论。”