共犯独立性说,系指共犯之行为乃共犯自己固有之犯罪,亦称为共犯固有犯罪说。[3]主观主义者将犯罪视为行为人反社会的主观恶性的具体表现。在主观主义者看来,共同犯罪也不过是共同犯罪人各自征表其主观恶性的行为。直接实施犯罪行为(实行行为)的人、教唆或者帮助他人犯罪的人都表现出了自己的主观恶性,因而他们都是独立存在且具有独立的可罚性。也即,无论实行行为人是否成立犯罪,共犯都能够独立构成犯罪,也就无所谓“从属性”。
(二)二者对峙的背后
共犯从属性说与共犯独立说的对峙背后反映出在共犯的处罚根据上的分歧。共犯这一社会现象之所以上升为法律制度必然有其理由,这就是共犯的处罚根据问题,其中最为重要的问题又是共犯者与非共犯者的区别即可罚性共犯的界限问题。
对于共犯的处罚根据,在学说史上有着责任共犯论、不法共犯论、惹起说之间的论争。责任共犯论认为共犯之所以处罚是因为它使正犯陷入罪责和刑罚中。不法共犯论,认为之所以处罚共犯者的内在根据在于唤起正犯者实行社会难以容忍的违法行为决意或对该事实予以援助。惹起说,认为共犯的处罚根据是共同惹起正犯者实现的结果,即共犯者也只对自己的行为及行为生成的结果负责,而对和自己行为无因果关系的结果不负责任。在惹起说内部,由于学者们对“共犯的不法是否相对”理解不一,因而有纯粹惹起说、修正惹起说和折中惹起说。纯粹惹起说主张共犯的不法完全独立于正犯的不法。该说强调共犯本身固有的无价值,这是以共犯者犯罪具有独立的不法构成要件为出发点的。修正惹起说也将引起法益的侵害作为共犯的处罚根据,但该说以从属性理论为前提,认为共犯的不法并非存在于共犯行为本身,而是完全从正犯行为的不法中所产生,即否认共犯具有独立的不法。混合惹起说认为共犯的不法是由其本身侵害法益所形成的独立、固有的要素与正犯行为的不法所导出从属性要素所构成。[4]
(三)限制从属性说之提倡
无论是修正的惹起说还是混合的惹起说,其当然结论就是坚持共犯的从属性说。当今的德日刑法理论通说采取共犯的实行从属说、限制从属性说(在罪名上采从属说还是独立说尚有争论,随着行为共同说在日本刑法理论界影响的扩大,罪名独立性说也成为一个有力的观点),认为要成立共犯,共犯行为虽无需具有有责性,但须同时具有构成要件该当性与违法性。