教唆未遂的可罚性论争
郝晓玲;王拓
【摘要】广义的教唆未遂包括失败教唆、无效教唆以及狭义的教唆未遂，尤其在前两者的可罚性争论上，基于共犯从属性说与共犯独立性说的不同立场会得出截然相反的结论。我国台湾
刑法在教唆未遂的问题上，经历了从共犯从属性说到共犯独立性说再回归共犯从属性说的流变，（限制）从属性说得到了当下台湾立法界和理论界的赞同。我国大陆
刑法关于教唆未遂的规定，从实然的解释论上看，体现了共犯独立性说思想，但从应然的立法论上讲，宜向共犯从属性说靠拢。
【关键词】教唆未遂；可罚性；独立性说；从属性说
【全文】
一、教唆未遂可罚性的前提——教唆犯的性质
教唆犯的性质是一个基础性问题，对于研究教唆未遂的可罚性问题具有前置性的决定意义。从大陆法系的刑法理论上考察，对于教唆犯（包括帮助犯）的性质，或者说正犯与共犯（教唆犯与帮助犯）的关系，存在着激烈的争论。
（一）共犯从属性说与共犯独立性说
共犯从属性说主张，共犯对于正犯具有从属性，共犯的成立与可罚性，以存在一定的实行行为为前提，只有在正犯成立犯罪并具有可罚性时，共犯才从属于正犯而成立犯罪并具有可罚性。坚持这一学说的多是客观主义的刑法学者，这是因为以行为为中心的客观主义刑法理论重视构成要件的定型性。反映在共犯领域，就是主张不能单独认定共犯的实行行为性，而应当从属于正犯的成立，当然主张共犯从属性说。日本学者平野龙一将共犯的从属性进一步划分为三个类型来说明，即实行从属性、要素从属性与罪名从属性。[1]所谓实行从属性，是指共犯要具有可罚性，正犯必须着手实行犯罪。也就是，正犯原则上必须作为未遂犯具有可罚性。所谓要素从属性，是指共犯要具有可罚性，在犯罪成立要件中，正犯必须具备何种程度的要素的问题。对此，德国刑法学家迈耶总结出四种从属形式：（1）最小限度从属形式。凡对他人为教唆或帮助行为，而该他人（正犯）因之实行一定行为与构成犯罪事实相当者，则教唆或帮助之者，即可从属于其行为而成立共犯，亦即被教唆或者被帮助者之行为有“构成犯罪事实该当性”，纵或欠缺“违法性”及“有责性”，亦无碍于教唆或帮助者之成立共犯。（2）限制的从属形式。只须被教唆或帮助者所实行之行为具备“构成犯罪事实该当性”及“违法性”，则教唆或者帮助之者，即可从属于对方之实行行为而成立共犯，纵或被教唆或被帮助者之行为欠缺“有责性”亦复无碍。（3）极端的从属形式。被教唆或者被帮助者之实行行为必须具备“构成犯罪事实该当性”、“违法性”及“有责性”而成为正犯，然后教唆或帮助之者始能成立共犯。（4）夸张的从属形式。教唆或帮助之从属于正犯，除正犯须具备“构成犯罪事实该当性”、“违法性”及“有责性”外，如因身份而发生刑之加重或减免原因者，其原因之有无，亦须就正犯决之。[2]所谓罪名从属性，是指共犯的罪名、处罚条文是否应从属于正犯的罪名、处罚条文这一问题。
