任何理论方案都不可能是完美的。大到犯罪论体系的建构，小到强奸罪与嫖宿幼女罪的关系解释，都是如此。每一个理论方案都有其最能发挥说服力和解释力的场域，也有其难以自圆其说的角落。一个刑法问题，常常管辖着各种类型的案件。人为设计的理论方案与真实的刑法案例群之间的关系，不可能像两个半球那样天衣无缝地合对在一起，面面俱到地覆盖所有的案件。尽管处于同一主题之下，但是这些案件的发生率、重要性、疑难性以及对社会的刺激程度都是不同的，在多种理论方案的竞争中，关键是哪一种理论方案能够最有效地解决那些发案率和社会关注度较高，较为疑难、相对而言也较为重要的“核心案例”。哪一种理论对核心案例群和主要矛盾的解释力越强，哪一种理论就越值得选择；至于在其他案例中的解释力较弱，并不足以成为这种理论的致命缺陷。
本文在立法论立场上提出的两罪法条竞合但刑罚轻重失序的修法主张，以及在解释论立场上提出的两罪互斥论，并不能非常圆满地解释所有类型的案件。但理论设计的初衷，本来就是针对那些社会关注度最高、问题点最多的典型案例。特别是两罪互斥论，主要是针对那些看起来具备性交易形式但实质上并不属于“卖淫嫖娼”的案件，在这类案件中，既要保护一些涉世不深的幼女不被随意贴上“卖淫女”的标签，又要严惩那些试图以“性交易”的表象来掩盖奸淫幼女之实的行为人。
近年来引起社会广泛关注的数起性侵犯幼女的案件（例如浙江临海市人大代表王宗兴、市气象局副局长池全胜嫖幼案；浙江丽水市数十名中学女生遭村干部强奸案，福建省安溪县中学校长和工商所长嫖宿幼女案等），揭示了目前社会中存在的一种丑恶现象，也正是本文的解释方案希望“对话的社会的伤病”[62]：一些人已经不能满足于普通的声色犬马，要寻找更进一步的“刺激”，就将目光投向了“良家幼女”，“对幼女实施性侵犯，在一些人群中已俨然成了一种罪恶的嗜好和风尚。”[63]无需回避或粉饰的事实是，在各种声色犬马的娱乐场所中，的确存在着大量的“性工作者”，这些或被称作”卖淫女“的社会群体，生活作息上昼伏夜出，以卖淫为工作，以性交易所得为主要甚至唯一的生活收入。这个群体是客观存在的，从各种环境和外部特征上，也是较容易判断的。但是从被曝光出来的几起案件看，涉案的行为人都不是以“嫖客”身份在这些色情性娱乐场所与在那些被社会观念标签为“性工作者”的卖淫女进行典型意义上的性交易，而是通过各种隐蔽手段，经由中间人的哄骗、诱惑甚至不同程度的强迫，与一些还在上学的懵懂无知的幼女发生关系，最后甩出几张钞票，以一种性交易的表象来掩盖奸淫幼女的真相。这一类案件，其法益侵害的严重程度，要远大于那些与真正的卖淫女发生性交易的嫖宿案件，也是最令社会公众愤怒的焦点。无论是民间舆论还是学界意见，都难以忍受这些行为人借嫖宿幼女之名规避强奸之实，在最多承受15年有期徒刑的同时，又连累到无辜幼女承受“卖淫”的污名。此时，刑法理论必须提供足够有力的解释框架，以防止这类本属于强奸罪的案件被错误地归入到嫖宿幼女罪之下。这就是本文借助被害人同意能力的概念来建构两罪互斥论的基本用意，也是这种方案最能发挥解释效果的场域。
不过，从另一方面看，用“被害人同意能力”的法理来支撑两罪互斥论，可能会在其他一些类型案件中遭遇解释结论是否妥当的质疑。例如，不满14周岁的甲女长期从事卖淫活动，是典型的“卖淫幼女”，乙男与甲女发生性交易，按照本文的观点，因甲已经具备性同意能力，性交同意有效，因此乙构成嫖宿幼女罪。问题是，当甲与已满18周岁的成年男友丙男发生性关系时，丙的行为又如何定性？由于甲和丙的男女朋友关系，丙首先肯定不构成嫖宿幼女罪。按照本文观点，甲因为长期卖淫因此已具备性同意能力，丙也就不构成任何犯罪。不过，这一点有可能遭到非议，批评者会认为这种结果是在出罪化的道路上走得太远，因为按照强奸罪“无论幼女是否同意”的解释，丙应该构成强奸罪。但是如果认为甲具备性同意能力且已做出同意表示，那就意味着同意有效，此时仍然坚持丙构成强奸罪论处的话，就难以一以贯之地坚持强奸罪以缺乏有效同意作为构成要件要素的观点。在此面临两个选择：要么遵循被害人同意能力的解释框架，认为丙是无罪的；要么在理论上妥协，认为丙构成强奸罪。笔者坚持前一种结论，但是也承认，在是否追究丙的责任上，这里的确存在着一个价值选择的困难，并不是理论本身的逻辑完全能够决定的。
在论文末尾指出笔者主张的解释力限度，不是为了表示泄气，恰恰是要说明，任何人都不能奢求建立一个没有漏洞、解释力无远弗届的方案。理论设计总有其局限性，号称能“圆满解释一切”的理论由于其不可证伪性、不可反驳性而丧失了科学的质素，最终必将沦为与神学和占星术同样的东西。[64]因此，澄清理论效用的边界，阐明观点发挥解释力的区域及其限度，是法律解释工作必守的一条准则。本文也可看作是对这一哲学理念在刑法解释学领域中的具体实践。
【作者简介】
车浩，1977年12月生，辽宁人，北京大学法学硕士、博士。现为北京大学法学院副教授。主要研究方向为
刑法哲学、
刑法思想史与
刑法教义学。
【注释】
陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第583页。
例如，有些学者认为，“嫖宿幼女罪完全符合奸淫幼女的犯罪构成。奸淫幼女的行为完全可以包括嫖宿幼女。在行为方式本身已符合奸淫幼女的情况下，将嫖宿幼女行为作单独罪名和相对较轻处罚的规定，既构成了对同一行为定罪处罚的矛盾，又在一定程度上放纵了犯罪人。因此应取消《刑法》规定的嫖宿幼女罪，对于嫖宿幼女的行为一律以强奸罪从重处罚。”参见《专家建议对嫖宿幼女行为一律以强奸罪从重处罚》，《中国青年报》2009年4月21日。
相关的文章有陈兴良：“从习水嫖宿案看司法逻辑与个案公正”，载《贵州日报》2009年7月27日；张明楷：“嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系”，载《人民检察》2009年第17期；赵秉志：“略谈贵州习水嫖宿幼女案的定罪量刑”，载新华网（http：//www.gz.xinhuanet.com/ztpd/2009-07/26/content_17205870.htm）。此外，《法学》编辑部专门就习水嫖宿案组织了专题，刊发了多篇论文，参见叶良芳：《存与废：嫖宿幼女罪罪名设立与审视》，齐文远、周详：《习水嫖宿幼女案中行为人的犯罪性质》，童德华：《嫖宿幼女行为的法条竞合问题》，载《法学》2009年第6期。更多的评论，可见新华网“贵州习水公职人员嫖宿幼女案专题”，http：//www.gz.xinhuanet.com/ztpd/xssj/index.htm。
刑法上的价值选择主要表现为刑事政策的考量，从刑法目的角度看，刑事政策不仅是打击犯罪的内容，而且也包括人权保障、罪刑法定等法治国基本原则。Vgl. Roxin， Strafrecht AT， 2006， §7， Rn. 59.
波普尔：《科学知识进化论》，纪树立编译，三联书店1987年版，第3页。
参见叶良芳：《存与废：嫖宿幼女罪罪名设立之审视》，载《法学》2009年第6期。
关于法条竞合的种类，参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2009年版，第276-280页。
特别是同样存在从轻或减轻情节时，强奸罪（奸淫幼女）最低可至3年，而嫖宿幼女罪最低也是5年。
张明楷教授为嫖宿幼女罪的法定刑重于普通的奸淫幼女型强奸罪提供理由说，“在幼女已经处于卖淫状态时，嫖宿者会更加胆大妄为、肆无忌惮，对幼女实施的性侵犯行为会更恶劣、性侵犯时间会更长，因而导致行为造成的结果会更严重；又由于幼女已经处于卖淫状态，导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性增大，为了实现一般预防的效果，因此嫖宿幼女罪的法定刑高于普通的强奸罪的法定刑。”参见张明楷：“嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系”，载《人民检察》2009年第17期。姑且不论这种理由本身是否适当，问题在于，按照这种理由，如果行为人嫖宿多名幼女，岂不是更加说明“嫖宿者的胆大妄为、肆无忌惮，对幼女实施的性侵犯行为更恶劣、性侵犯时间更长”吗？那为什么在这种情形下，比起奸淫多名幼女来，嫖宿多名幼女的法定刑反而又降低了呢？这显然是难以自圆其说的。
所谓立法论的立场，是指从批判的角度，论证嫖宿幼女罪的立法缺陷，主张修改甚至取消。
关于立法成本的详细阐述，参见谢晖、陈金钊、肖金明主编：《制度设计与立法公正》，山东人民出版社2005年版。
所谓解释论的立场，是指在不修法的前提下，通过解释的方法，尽量达到和修法同样的效果。
童德华：《嫖宿幼女行为的法条竞合问题》，载《法学》2009年第6期。同样观点见张明楷：“嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系”，载《人民检察》2009年第17期。
这不仅是刑法理论上的通说，也有刑法典的明文规定。例如，刑法第266条诈骗罪后段，“本法另有规定的，依照规定”。
参见冯亚东：《论法条竞合的从重选择》，载《法学》1984年第4期。
陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第405页。
陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第279页。
这是张明楷教授的一贯主张，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，371-372页。
张明楷：“嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系”，载《人民检察》2009年第17期。
关于法条竞合的分类存在很大争议，但是德国的刑法理论一般都承认，特别关系、吸收关系和补充关系是法条竞合最基本的三种形式。Vgl. Frister， Strafrecht AT， 2007， §31. Rn. 6ff.；【德】韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第477-480页；【德】施特拉腾韦特、库伦：《刑法总论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第435-437页。
德国刑法理论探讨既遂犯优先适用于未遂犯，是因为德国刑法不像我国刑法将未遂犯统一规定在总则部分，而是在分则部分对处罚未遂的一些罪名分别做出明确规定。
例如，我国刑法第114条与第115条之间，就是具体危险犯与实害犯的对应，二者存在补充竞合的关系，当放火、决水、爆炸等行为出现严重后果时，应直接适用第115条而不再适用第114条，只有当上述行为尚未造成严重后果时，才轮到第114条的适用。
一些学者认为，特别法优先于普通法的说法会引起误导。参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第226页。不过，批评者的意见，前提是以刑法典与附属刑法分别对应于“普通法”与“特别法”；而本文的这里所说的特别法和普通法，则是指同一刑法典之内的特别法条与普通法条。
参见张明楷：“嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系”，载《人民检察》2009年第17期；齐文远、周详：“习水嫖宿幼女案中行为人的犯罪性质”，载《法学》2009年第6期。
网络上出现很多主张想象竞合犯的观点，参见
http：//attorneybj.blog.sohu.com/124626561.html；
http：//www.tianya.cn/publicforum/content/law/1/162658.shtml；
http：//lawangxiangjun.blog.163.com/blog/static/5154036920093111610232等。
同样从这个角度区分两者的，参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第285页。
那种认为嫖宿行为也包括性交行为之外的其他猥亵行为的观点，不应该被接受。因为无论如何也难以理解，为什么一个轻度的猥亵行为，起点刑（5年）却高于一个重度的性交行为（3年）。
陈兴良教授认为，想象竞合与法条竞合的根本区分，不在于是否必然触犯两个法条，而在于想象竞合是事实意义上的竞合，而法条竞合则是法律意义上的竞合。当行为触犯的两个法条之间存在从属或交叉的逻辑关系时，则为法条竞合，若不存在这种逻辑关系，则为想象竞合。参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第383页。不过，若考虑到“存在逻辑关系”，实质上就是指无法回避的、恒定的竞合，而“不存在逻辑关系”，实质上就是指或然性的竞合，那么，这种区分标准与本文主张并无差异。依照这种竞合标准，同样会得出强奸罪与嫖宿幼女罪之间是法条竞合而非想象竞合的关系。
张明楷：“犯罪之间的界限与竞合”，载《中国法学》2008年第4期。
张明楷：“嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系”，载《人民检察》2009年第17期。
蔡圣伟：《刑法问题研究（一）》，元照出版公司2008年版，第249-250页。
陈兴良：“定罪之研究”，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。
【德】罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第138页。
国外有些学者从上个世纪70年代末开始主张充分运用想象竞合犯的法理来堵截惩罚漏洞。Vgl. Puppe， Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen， 1979.
例如，张明楷教授之所以主张嫖宿幼女罪与强奸罪成立竞合关系，正是因为“承认此罪与彼罪之间的包容关系，更利于认定犯罪”。参见张明楷：“嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系”，载《人民检察》2009年第17期。
这也是国内学界的多数意见。例如，曲新久教授明确指出，“嫖宿幼女罪发生于卖淫嫖宿过程中，排斥强奸罪法条的适用。”参见曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第514页。但是究竟为什么排斥，大多数教科书语焉不详。
这种情况下，两罪的刑罚轻重与两罪侵害法益的重要性之间，没有必然关系。例如，刑法第238条非法拘禁罪属于侵犯人身权利罪，刑法第295条传授犯罪方法罪属于妨害社会管理秩序罪，按照刑法理论和刑法典的排列顺序，前者的法益重要性高于后者，但是非法拘禁罪的法定刑设置是3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，而传授犯罪方法罪的法定刑则是5年以下有期徒刑、拘役或者管制，若比较法定刑，则后者重于前者。其他如强制猥亵妇女罪（5年以下）与暴动越狱罪（10年以上）的比较也是如此。这充分说明，在没有法条竞合关系的两罪之间比较刑罚轻重，既不可能有规律性，也与法益质的位阶高低没有必然关系。
如果从单一法益的“法益质”的角度去考虑，会把问题的讨论引向混乱，将更加难以形成一致的意见。以诬告陷害罪为例，关于该罪“法益质”为何一直存在争议，有人认为是人身权利，有人认为是司法（审判）作用，可是，如果承认法益是一种被确认和被发现的“前实定法”的利益，那么这些观点就都难以说明，为什么诬告陷害行为在有的国家属于侵犯国家法益的犯罪，在有的国家则属于侵犯个人法益的犯罪？为什么同样的行为在不同的国家会被“确认”或者“发现”为侵害了不同的法益？这显然是单一法益论者难以解释的。
Amelung/Eymann， Die Einwilligung des Verletzen im Strafrecht， JuS 2001.
Baumann/Weber/Mitsch， Strafrecht AT， 2003， S. 396.
这是目前德国刑法学界的通说。Vgl. Kuehl， Strafgesetzbuch Kommentar， 2007， vor§32， S.223； Roxin， Strafrecht AT， 2006， §13 Rn 83； Wessels/Beulke， Strafrecht AT， 2005， Rn. 374f.
另一个例子是，台湾“刑法”第227条有所谓的“两小无猜”条款，即当发生性关系双方都是未成年人，考虑到可能是基于好奇或相爱而尝试禁果，因此“告诉乃论”。
孙军工：“解读《关于审理强奸案件有关问题的解释》”，载张军主编：《解读最高人民法院司法解释》，人民法院出版社2003年版，第195页。
也可能会有这样的解释，之所以“不认为是犯罪”，是在社会对于幼女的特殊保护与作为未成年人的犯罪人的利益之间比较和衡量的结果。但是，这样的解释不是在强奸罪构成要件的范围之内展开，而是进入到刑事政策的视野中，使得解释路径和结论都具有很大的任意性，因而并不可取。
苏力：“司法解释、公共政策和最高法院”，载《法学》2003年第8期。
“卖淫”在这里指长期从事性交易，即“以卖淫为业”的意思，这符合人们的生活用语和评价习惯。例如，现实中大量存在因个人性生活开放而产生的“一夜情”，即使互相之间有财物往来，一般人也不会将之定性为“卖淫”。
周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2007年版，第467页。
张明楷：“犯罪之间的界限与竞合”，载《中国法学》2008年第4期。
最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》（2001年6月11日）认为，“行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”笔者认为，这一解释无法厘清嫖宿幼女与奸淫幼女的区分，合理的做法应该是，在“不满14周岁”和“幼女”之间，加进去“卖淫的”界定。
行为人可能会辩解说，自己对幼女不是卖淫女并不“明知”，或者说，自己以为对方就是卖淫女而与之性交 。对此，能否视作有认识错误，即以“嫖宿”的故意犯了“强奸”之罪？本文认为，这种场合下，要以一般人的认识程度为基准，结合幼女本身的个人情况（如言谈举止等）以及发生性交易的环境等做综合判断。在一般人眼中，具体个案中的幼女会被看作是长期自愿从事卖淫的妓女，还是会被看作是被骗或被胁迫从事性交易？若是前者，则可以采信行为人的辩解，按嫖宿幼女罪处理；若是后者，则行为人的辩解不足为信，仍应按强奸罪论处。
从贵州习水嫖宿幼女案的判决结果可以清晰地看出这一点。李守明、黄永亮和冯勇分别嫖宿幼女一人一次，均以嫖宿幼女罪被判处有期徒刑7年；母明忠嫖宿幼女两人两次，以嫖宿幼女罪被判处有期徒刑10年；冯支洋嫖宿幼女两人三次，以嫖宿幼女罪被判处有期徒刑14年。
案情来源：
http：//news.ifeng.com/society/1/200907/0706_343_1235205.shtml；
http：//www.chinanews.com.cn/sh/news/2009/07-08/1766900.shtml。
陈兴良主编：《罪名指南》（上），中国政法大学出版社2000年版，第660页。
叶良芳：“存与废：嫖宿幼女罪罪名设立之审视”，载《法学》2009年第6期。
叶良芳：“存与废：嫖宿幼女罪罪名设立之审视”，载《法学》2009年第6期。
富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第98页。
Dahm， Der Taetertyp im Strafrecht， 1940， S. 43.
Vgl. Dahm， Der Taetertyp im Strafrecht， 1940， S. 27.
转引自【德】罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第110页。
例如，瑙克（Naucke）认为，以往的通说认为诈骗罪保护各种受骗的被害人，并没有把那些交易中的无助者、法律事务往来中的无经验者和容易被骗者排除在外，但是这样一来，刑法就要承担起全面性地培训法律行为交往能力的任务，而这对于刑法而言，是一项过于奢侈的工作。刑法不可能提供给愚笨者和缺乏生活经验者任何帮助，而是应该让他们有机会去自我训练自己的决断能力，刑法并不是用来训练智力和弥补安全感的工具。Vgl. Naucke， Der kausalzusammenhang zweischen Taeuschung und Irrtum beim Betrug， in FS fuer Peters， 1974， S. 117f.
参见车浩：《从华南虎照案看诈骗罪中的受害者责任》，载《法学》2008年第9期。
富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第98页。
叶匡政：“嫖宿幼女与社会病态人格”，载《中国青年报》2009年7月14日。
参见波普尔：《科学知识进化论》，纪树立编译，三联书店1987年版，第28页、62页、63页。
