但是，另一方面，也不能在所有情形下都绝对地排除幼女的同意能力。如前所述，同意能力本来就没有僵化的、固定不变的标准，刑法也不应该基于强烈的家长主义立场，不考虑具体情事，通过划定统一年龄线的方式，以父爱之名强行地剥夺所有幼女的性同意能力。事实上，例外情形并不罕见。比如，当前社会中，大量存在着未成年的少男少女恋爱、同居、发生性关系的现象，对这种情形如果不做具体判断，而是一律以奸淫幼女论处，不仅把未成年的少男认定为强奸犯，而且同时也必然把不满14岁的幼女定性为强奸罪的被害人。这反而会带来不利于幼女成长的后果，走向了保护幼女的反面；与其说是保护幼女，毋宁说是维护某种专横霸道、自以为是的父爱信念了。因此，关于奸淫幼女的另一个司法解释（2000）指出，“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系，情节轻微，尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”[42]这里的“不认为是犯罪”，按照该司法解释的起草者的说法，正是由于“考虑到实践中已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生性关系的情形比较复杂，从保护未成年人的角度考虑”，作此规定。[43]这种政策考量，在强奸罪的语境下只能解释为：上述情形中的幼女被视为具备性同意能力的个体，其同意是有效的；也只有根据这个理由，才能从法理上排除强奸罪的成立。[44]有学者提出，幼女的性同意或承诺应该是普遍无效的，如果承认同意有效的话，那么“父母也无权禁止其不足14周岁的幼女同他人发生自愿的性交易行为，否则他们的干预就至少有可能侵犯了这样一位幼女的意思表示自由甚至是人身自由。”[45]其实，这个担心是没有必要的。因为无论在民法上还是在刑法上，都承认家长的管教权甚至责打权是一种（超法规的）违法阻却事由，如果家长因为要禁止幼女与他人性交易而将其锁在屋内，即使达到构成非法拘禁罪甚至伤害罪的程度，也完全可依对子女所享有的管教权而使得其行为正当化。因此，不是一味否认幼女的性同意能力而是根据具体情形去判断的做法，并不是什么洪水猛兽，也不会出现假想中的麻烦。
嫖宿幼女罪的立法，正是表明立法者认为相当一部分幼女具备性同意能力。成立嫖宿幼女罪的关键，不在于是否存在给付财物等一些性交易的表面形式，而在于嫖宿对象是否具备性同意能力，是否属于“真正”的卖淫幼女。并非所有接受对方财物、具有性交易形式的行为，都意味着是在从事卖淫活动。例如，甲男和乙女（不满14周岁）在网络上认识，长期聊天后见面，甲男为博乙女欢心，提出要送乙一部新手机，甲乙发生关系后，甲男果然送给乙女一部手机。若仅仅根据存在送手机这一事实，就认为甲是嫖客，乙是卖淫女，显然是不妥的。在这个意义上，幼女是否属于“卖淫女”与幼女是否具备性同意能力，本质上是同一个判断，前者是后者在生活经验上的一个典型表现，后者为前者提供法理上的解释途径。司法实践中可以参考的标准是，如果幼女的确不是出于一时性的好奇，也不是被欺骗、被胁迫或被诱惑，而是对以身体换取金钱的性交易本身有非常清楚的认识，也明白和理解性行为本身的性质、意义和后果，其在夜总会或洗浴中心等色情场所长期从事性交易，足以表明她是以卖淫为业，[46]或具有“卖淫习性”，[47]就可以认为其在性交易问题上已经具有了同意能力，可将其认定为“卖淫幼女”。这种情况下即使对其抱有同情、教育和挽救的心态，但事实上已经不能由其他人和制度（包括刑法）来强行否定该幼女对自己行为和生活方式的自我选择。行为人以嫖客身份与之进行性交易时，要综合案情全面考虑，如果行为人从幼女的言谈举止以及性交易的环境（如夜总会等色情场所）能够确认幼女是卖淫者，而卖淫幼女也做出自愿性交的表示，在这种情形下，应该视作同意有效，得到同意而与幼女性交者，应以嫖宿幼女罪论处。相反，如果幼女是出于被行为人欺骗、诱惑或胁迫等情况，在对性交易或者“卖淫”的性质并没有清楚的认识的状态下与行为人发生性关系，就不能视其为具备性同意能力的幼女，即使之后接受行为人的金钱或其它财物，也不能以“卖淫幼女”定性，不能成为嫖宿幼女罪的对象，在这种情况下，行为人构成强奸罪而非嫖宿幼女罪。判断流程图如下：
存在性交易的表面形式
幼女是否属于真正的卖淫幼女？
嫖宿幼女罪
否
实质判断的理论根据：
被害人同意能力
幼女
行为人
强奸罪
（三）小结
综上，在幼女同意的场合，强奸罪的对象是无同意能力（同意无效）的幼女，而嫖宿幼女罪的对象必须是具备同意能力（同意有效）的卖淫幼女。“在刑法根据不同对象区分不同犯罪的场合，当不能对同一对象作出双重评价或者对象非此即彼而不能亦此易彼时，对象的区别才成立两罪之间的基本界限。”[48]在特定的具体案件中，一个幼女的同意能力不可能既具备又缺乏，或者说，一个性交同意不能既有效又无效，行为人也不可能既符合强奸罪（同意无效）又符合嫖宿幼女罪（同意有效）。因此，在两罪的犯罪对象完全不同的情况下，两罪的关系不可能是竞合，只能是互斥（在互斥的关系下，关键的问题就不再是比较两罪刑罚轻重，而是符合哪一个构成要件，即按哪一个罪名论处）。
六、两罪互斥论在刑事政策上的优越性
笔者主张将嫖宿幼女罪与强奸罪解释为互斥关系，通过同意能力的有无来区分不同幼女的解释方案，有利于在保护幼女与保障人权之间保持平衡，在刑事政策上具有其他方案难以替代的优越性。
第一，这种解释方案能有效地发挥刑法的社会评价功能。具言之，既能避免轻易地将幼女贴上“卖淫女”的标签，也能防止以嫖宿之名行奸淫之实者把嫖宿幼女罪作为逃避重罚的挡箭牌。
一方面，刑法不能以一种看起来保护幼女的形式，反而在实质上对幼女进行“二次伤害”。被轻易地定性为“卖淫女”从而成为嫖宿幼女罪的对象，与作为强奸罪的受害者相比，前者显然具有“污名化”的负面效果，对于女性特别是尚处在身心发育阶段的幼女而言，背负“卖淫女”的标签对其人生的伤害甚至可能更甚于第一次被害。按照本文主张的方案，既然只有具备性同意能力的幼女才能成为嫖宿幼女罪的犯罪对象，那么，不具备同意能力的幼女，即使存在某种性交易的表象，也不能被评价为卖淫幼女。现实生活中，一些幼女尚不谙世事，因一时的好奇、冲动、偏激等不成熟情绪的驱使，或受引诱、哄骗而与他人发生性关系，虽然意思表示上是自愿的，也得到了金钱回报，看起来具有了性交易的形式，但是由于对自己的行为性质、后果和意义并没有清楚理解，因此，实际上并不具备同意能力，所做的性交同意是无效的。此时，性交易行为不构成卖淫，幼女本人也不能被贴上“卖淫幼女”的标签，而应该被排除出“卖淫女”的行列。行为人的“嫖宿”行为实质上是强奸，而幼女实质上是强奸罪的被害人。司法实践中必须借助同意能力的概念，通过对幼女本人情况和所处环境的仔细审查，严格把握“卖淫幼女”的认定，避免将本属于强奸罪被害人的幼女定性为嫖宿幼女罪中的“卖淫幼女”。
另一方面，既然只有以卖淫为业的幼女才能成为嫖宿幼女罪的犯罪对象，那么行为人仅仅认识到对方是幼女是不够的，而必须认识到对方是“卖淫幼女”，此时，与之发生性交易才能构成嫖宿幼女罪；否则，若行为人明知对方不是“卖淫幼女”而与之性交易，对行为人应按照强奸罪论处。[49]这种解释能够有效地针对以下现象：一些行为人明知幼女并不是以卖淫为业（特别是一些人专门要找尚是处女的幼女发生性关系，即所谓“买处”），而只是受到了哄骗、胁迫或利诱，但故意不闻不问，事发后以存在金钱给付之由掩盖奸淫之实，对此，可以通过否定幼女同意能力的解释方法来界定犯罪对象，从而排除嫖宿幼女罪的适用，而直接按照强奸罪（与无同意能力的幼女性交）追究行为人的责任。[50]
按照强奸罪对行为人论处，主要是在以下两点上体现刑法从重评价的效果。第一，罪名本身就具有谴责性的评价机能，不同罪名的评价效果也有不同。在一般社会观念中，“强奸犯”的污名化效果显然要重于“嫖客”，在道德非难程度和赋予罪犯耻辱感的压力上，前者也要重于后者。第二，从具体量刑来看，在出现加重情节的场合，强奸罪惩罚强度要大于嫖宿幼女罪。强奸一名（一次）幼女，强奸罪的法定刑是在10年以下；嫖宿一名（一次）幼女，虽然法定刑最高是15年，但是司法实践一般也是控制在10年以下。强奸多名（或多次）幼女，最高刑可判处死刑；嫖宿多名（或多次）幼女，司法实践中一般在10年以上量刑，最高刑不超过15年。[51]由此可见，对于多次嫖宿（或嫖宿多名）不具备性同意能力的幼女的行为人而言，对其按强奸罪量刑显然是罚当其罪。例如，2009年被曝光的福建安溪“校长参与嫖宿初中女生案”，职校校长许建新与多名初中女生发生关系，其中4名是不满14周岁的幼女，均被许建新“破处”。[52]该案中虽然存在财物给付等性交易的表面形式，但掩盖不了受害幼女并不属于“卖淫女”的事实，因此对行为人应以强奸罪而非嫖宿幼女罪提起公诉。
