（二）想象竞合犯理论在中国语境下易被滥用的风险
想象竞合犯的方案不仅在逻辑上难以自洽，而且暴露出某种在刑事政策上值得警惕的倾向。近年来，张明楷教授主张“充分运用想象竞合犯的法理”，因为“刑法所规定的犯罪之间不可能都具有绝对明确的界限。大部分犯罪之间并不是非此即彼的关系，一个案件事实完全可能亦此亦彼。换言之，由于用语具有多义性、边缘模糊性等特征，使得一个案件事实符合多个构成要件的现象极为普遍。”[29]因此，“硬性划分此罪与彼罪之间的界限的做法，并不可取。”[30]这样一种“与其重视界限，莫如注重竞合”的主张，直接挑战一直以来的构成要件之间的区别问题，具有很高的理论意义。不过值得注意的是，这种看法在实践中却很有可能被严重误解甚至滥用。事实上，很多场合对想象竞合犯的运用，并非基于构成要件本身的特性出发所得出的结论，而是在严密刑事法网、避免处罚漏洞的刑事政策思想驱动下，追求达到填补各个构成要件之间缝隙的效果。换言之，之所以对各个构成要件做更倾向于竞合而非互斥的解释，常常甚至主要是由于，“当把任何的两罪设计或解释成排他互斥时，将无法避免地会造成许多刑事政策上所不能容忍的刑罚性漏洞。”[31] 但是，因为不能容忍惩罚漏洞而使用想象竞合犯的态度，从打击犯罪的方面来看或许是对的，但从另一方面来看，则隐藏着将罪刑法定原则与保障人权的理念打入冷宫的巨大风险。
首先，试图用想象竞合犯来弥补惩罚缝隙，掩饰立法缺陷，可能会使刑罚权的发动缺乏正当性。
刑法解释的目的是要实现刑法功能，而刑法功能既包括有效地惩罚犯罪，也包括保障人权。保障人权的功能实现，要求司法者只能对一部人所共知的刑法典进行法律解释和适用。“从刑法法理学的意义上说，法律不可能是永远正确的，立法缺陷是客观存在的，善意地解释法律的前提是要承认立法上的这种缺陷，更应该弥补这种缺陷，而不是掩饰这种缺陷。”[32]换一个角度说，刑法本来就不是一部对所有利益进行面面俱到保护的法律，刑法保护的残缺性、选择性和碎片性本来就是刑法区别于其他法律的重要特征。因此，在刑法典公布之后，司法者就必须接受刑法保护的不完整性和不全面性，对所谓的漏洞应该采取容忍的姿态，遏制住“造法”的冲动。对解释者来说，如果承认刑法不仅是裁判规范也是行为规范，那么，面对各个构成要件之间的缝隙采取揭示和澄清的态度，就不是一种解释能力的困乏，而是一种“有所为有所不为”的自律。换言之，当刑法确实存在惩罚缝隙而一般民众对此缝隙也已经有模糊感受时，基于澄清行为规范以保障人权的立场，应该通过解释，更为清楚准确地将此缝隙呈现在公众前，让公众知晓，处于此缝隙中的行为，既不符合甲罪，也不符合乙罪，因此是自由和无罪的；至于接下来是否有必要弥补这一缝隙，则应该经由民主商讨的方式由立法者决定。在这种情况下，即使解释者再不情愿，也“只能向立法者呼吁”；[33]解释者不应该在公众已经感觉到此一惩罚漏洞时，反而试图通过事后的解释技巧弥补此漏洞，这会使罪刑法定主义所要求的明确性、公开性和不溯及既往性变得名存实亡，使公民对自己的行为后果缺乏预期，使构成要件的呼吁功能和一般预防作用形同虚设。司法者补缺性解释的技巧越高，普通公民对刑法的不可预期性就越高，刑法就变得越危险。当法律共同体（特别是司法者和学者）的解释能力和解释权力本来就高于一般民众的时候，再进行此种“事后补漏”的解释，就必然使得刑法在公众心中成为一部无所不能也无法预期的神法，成为一部“深不可测也威不可测”的专制法，成为一部秘密的裁判手册。此时，解释者已经僭越了立法者的权力，民主立法的至上性也在不应该让步的领域，让步给精英化和专业化的解释者；刑法的公正不再有明确的保证，而只能寄托于解释者的良心。
其次，司法实践中存在滥用想象竞合犯的需求和动力。这种做法既消解了罪刑法定原则对司法者定罪量刑的明确性要求，也缺乏正当性地降低了控方的证明困难，容易成为司法者掩饰定罪疑点的借口。
这种担忧并非危言耸听，而是由于从检察官的角度出发，想象竞合犯的解释方案在各种情形下都具有明显的吸引力。例如，虽然甲的行为本来就符合A罪的构成要件，但控方可能由于自身的能力和水平而难以确定其究竟符合A罪还是B罪，此时，若非要以某一罪名起诉甲，可能会因定性错误而造成公诉失败。又如，甲的行为本来就处于A罪与B罪的缝隙之间而无罪，但控方若真认定为无罪，又可能担心会被怀疑是“法律适用有偏差、解释能力低下”。相反，有了“与其区分界限，不如定为竞合”的理由，就可以把这些棘手的问题都说成是竞合问题，由此一来，就能够轻易避开界分A罪还是B罪的困难，也可以放弃澄清缝隙的任务，减轻控方的证明责任，大大降低了定罪错误或因判决无罪而被贬低的风险。其次，对被告定罪并从重处罚，是检察机关天然和潜在的追求。将行为定性为想像竞合，择一重罪论处，这也大大增加了公诉的成功效果。因此，从制度激励和人性趋利的角度看，公诉者没有理由不去选择竞合论的方案，甚至在根本就不存在任何竞合关系的时候，也极易将想象竞合犯当作一种“万金油”似是而非地滥用。本文中所讨论的强奸罪与嫖宿幼女罪的关系，主张想像竞合的观点颇有市场，也许就是自觉或不自觉地受到上述思想的影响。
当然，上述关于滥用想象竞合犯危险性的论述，主要是一种“可能性”的担忧。但任何可能性实现的风险，都会受到周遭条件的影响——如果具体的司法语境使得担忧现实化的可能性非常高，那么，对想象竞合犯适用范围不宜夸大而是严格限制，就不是毫无根据的杞人忧天，而是具有现实合理性的主张。
笔者认为，在学术层面上，想象竞合犯的挖掘和推广是一项重要的理论贡献，对于理论研究者中立、科学地思考构成要件之间的关系意义深远。但是，由于在打击犯罪与保障人权之间，想象竞合犯的适用效果天然地倒向弥补惩罚漏洞、从重打击犯罪的一边，因此，它特别适用于罪刑法定原则比较牢固、人权保障观念比较普及、法治水平（特别是定罪水平）和司法者素质都比较高的司法环境。只有在这种语境下，才既能最大程度地发挥想象竞合犯的功效，又能保证其受到有效的限制和约束而不至于被滥用。换言之，从对症下药的角度看，它最能发挥功效之处，本来是针对德日等现代法治国家在罪刑法定原则上过于严格甚至僵化的做法，是为了修正过于强调保障被告人权的西方主流司法意识形态而提出的堵截惩罚漏洞的主张，即在司法天平整体上倒向保障人权一边时，在打击犯罪的另一边所加上的砝码。
然而，在中国目前的司法环境下，滥用想象竞合犯的风险非常高。一方面，保障人权的法治理念尚未在司法实践中稳固地扎根，从重从快打击犯罪的的观念仍然是司法意识形态的主流，由此产生的诸如刑讯逼供等流弊始终存在。另一方面，在大多数起诉书和判决书中，说理部分的精确化程度很低，真正有定罪疑点、需要准确解释的地方往往都被绕了开去，或者用一些似是而非、“辩证统一”的玄虚之词徘徊在“法律规定”的表面，既深入不下去也经不住推敲；一些判决书的实质，甚至不是在用专业知识而是在用无人反驳的司法权力去定罪。这种司法领域的基本国情决定了，目前最重要的问题是培养司法者坚守罪刑法定原则的意识，尽快建立起保障人权的理念，防止打击犯罪的强势话语一边倒的局面，努力维持司法天平的平衡。具体而言，应该像德日等法治先进国家那样，在认定犯罪构成的第一步，就是审查“构成要件该当性”。这种审查工作，要求司法者提高对单个构成要件进行精确解释的能力，必须逐次审查每一个可能与案件事实相符的分则条文的构成要件，而不能一上来就含糊其辞地在多个构成要件之间穿插缝合。
就我国目前的司法水平而言，若有了“充分运用想象竞合犯”这种不必区分此罪与彼罪之界限、不必非得为某一行为明确定性的“理论支持”，可以想象，这会令某些本来就搞不清楚定罪理据的司法工作者欣赏若狂，就可以堂而皇之为司法者难以说清楚的定性难点找到根据——“两罪之间本来就没有明确界限，本来就是可以竞合的！”；就可以最大程度地满足公诉方打击犯罪的冲动和愿望——“两罪竞合，从一重罪论处！”这种解释方法及其结论对控方和裁判者都有益处，再加上司法者的专业素质大众化，很难期待这种滥用会得到有效的制约和限制；借想象竞合犯之名掩盖“葫芦僧乱判葫芦案”之实的危险，现实化的可能性非常高。在这个意义上，“充分运用想象竞合犯”越能弥补惩罚漏洞，其在司法实践中引发的弊端就越大；二者有可能并行不悖。乍看起来，国外有些学者与我国学者都主张充分运用想象竞合犯，[34]二者似乎是同步的，但实际上，一个是在罪刑法定精神已经被切实贯彻为主流意识形态、甚至被过分僵硬地强调的司法环境中所提出的纠偏性意见，另一个则是在罪刑法定精神还脚跟不稳甚至水土不服的局面下，继续在打击犯罪的一边增添理论武器。[35]这种情况，好比前几年盛行的各种反法治或解构法治的后现代理论，本来是针对西方的法治现代性问题而发，却在很大程度符合了中国“前现代”的人治特征，与主张法治理念的各种应然性观点相比，反而对中国的现实合理性具有更大的解释力，更符合当政者维护现实的需要。这种理论建构上的“时空错位”，在各个知识领域中普遍存在，实是不可不察。
