但是，“重法优于轻法”的观点值得商榷。除了刑法第149条第2款属于法律有明确规定以外，在其他场合适用“重法优于轻法”的理由存在疑问。
第一，“刑法没作禁止性规定”或“没有禁止适用重法”的理由，模糊了刑罚权的性质。现代刑法学的基本共识是，国家的刑罚权只有在刑法条文明确允许的情况下才可以发动。这里的刑罚权发动，既包括定罪，也包括量刑。罪刑法定原则意味着对司法者和普通公民有截然相反的要求。对司法者而言，“凡是刑法没有允许的，就是不能做的”，而对公民而言，“凡是刑法没有禁止的，就是可以做的”。现在用所谓“但是也没做禁止性规定”的说法来为司法者适用重刑提供理由，这就完全颠倒了司法者与普通公民在刑法上的地位，将公民的权利转手给了掌握刑罚权的司法者。换言之，把司法者严格受限的刑罚权当作了公民的自由权，也把刑法的基本性质从公法转换成了私法，于是，对公民“法无明文规定不为罪”被篡改成了对司法者“法无明文禁止就可罚”。这种“刑法没作禁止性规定”的论证理由，对刑罚权性质的认识有明显错位，在法理学上是难以接受的。
第二，“按特别条款定罪不能做到罪刑相适应”的说法，则是将司法者等同于立法者，是解释权对立法权的僭越。更严厉地说，是类推思维的一种变身。这里不妨回想一下类推的基本逻辑。简单说就是，虽然法律没有规定针对某行为的条款，但是如果不类推适用某条款去惩罚某行为，就没法实现刑法正义，更“不能做到罪刑相适应”。再反过来看“重法优于轻法”的逻辑，说穿了就是，虽然法律已经明确了针对某行为的特别条款，但是如果不适用处罚更为严重的普通条款，就“不能做到罪刑相适应”。二者的共同点在于，在一行为明显不为罪或明显符合轻罪的情况下，根据解释者心目中“罪刑是否相适应”的价值观，将行为入罪或入重罪。这就把本属于立法者的判断权，转移到了司法者和解释者手中，在本质上都是对罪刑法定原则的一种破坏。
罪刑是否相适应，本来就是一种仁智互见的价值性判断，因此现代法治国家才禁止不明确的罪状和不定期刑，而是将准确描述罪状和决定法定刑的权力交给立法者，只有法定刑区间之内的自由裁量权才留白给法官。在刑法已经明确规定了特别条款，而行为又没有疑义地符合特别条款的时候，司法者能做的就是按照特别条款的规定对行为定罪量刑；只有在行为不符合特别条款但符合普通条款时，才可以适用普通条款。这不是一个法条适用技巧的问题，而是罪刑法定的题中应有之义。概言之，罪刑是否相适应，是立法者说了算而不能任由司法者个人判断。立法者本来就是基于罪刑相适应的考虑，认为普通条款的惩罚尺度不合适，才去专门设立特别条款；在这种情况下，如果说司法者可以故意搁置和架空某一个他自己认为“罪刑不相适应”的特别条款并转而适用普通条款，那么立法权与司法权之间的权限划分以及立法对司法的限制就荡然无存了。按此逻辑，司法者实际上成为另外一个分庭抗礼的立法者，他与其说是解释和适用法律，倒不如说是扮演议会立法中的少数派或反对党的角色，在法律通过之后仍然可以在法庭上贯彻自己的反对意见。这显然是与现代法治的基本共识完全背离的，除非重新定位司法权，否则在法无明文规定的情形下主张“按特别条款定罪不能做到罪刑相适应”，难以在现代法治理念的基础性框架中获得认同。
第三，如果一定要坚持法条竞合时“重法优于轻法”的表述，这种表述最多只能适用于两个构成要件之间存在补充关系的情形，而对于像强奸罪与嫖宿幼女罪这种存在特别关系的两罪而言，并不适用。
国外的刑法理论一般认为，法条竞合有三种情形：特别关系、补充关系和吸收关系。[20]所谓特别关系，是指甲乙两个条文之间，甲法条必然包含了乙法条的所有构成要件要素，因此，成立乙罪必然已成立甲罪，此时，按照刑法理论上的通说，仅成立乙罪（特别法条）并排斥甲罪（普通法条），否则会造成重复评价。显然，若主张强奸罪与嫖宿幼女罪法条竞合，二者只能是一种特别关系的竞合。与之相对，在补充关系的情况下，或许可以总结出“重法优于轻法”的说法。所谓补充关系，是指甲乙两个刑法条文之间，仅在不适用甲法条时，才有适用乙法条的余地。补充关系表现为多种形式，如既遂犯规定优先适用于未遂犯和预备犯，[21]正犯优先适用于教唆犯和帮助犯，作为犯优先适用于不纯正的不作为犯，以及实害犯优先适用于具体危险犯等。[22]当两个条文表现为补充关系时，优先适用的条文在法定刑上的确表现为“重法优于轻法（显然，既遂要重于未遂，正犯要重于帮助犯，实害犯要重于具体危险犯）。”但是，这种法律适用是根据侵害阶段、参与型态和行为型态等法条自身的性质来选择的，并不是根据适用哪一个条文会更“重”来选择的。换言之，补充关系下的“重法优于轻法”，只是法条适用的一个逻辑结果，而不是选择哪一个法条的根据和出发点。对于属于特别关系的强奸罪与嫖宿幼女罪而言，“重法优于轻法”就更不适用了。
总之，法条竞合时必须遵循“特别法优于普通法”的原则，[23]至于“重法优于轻法”，仅限于刑法典中个别条款（实际上只有第149条第2款）的明文规定，或者可以看作在学理上作为对补充竞合的刑罚适用后果的一种事后描述。如果仅仅根据司法者或者解释者个人对于“罪刑是否相适应”的感受，就将这一例外性的法律规定不受约束地扩展适用至其他条文，则明显是在重刑迷信的思维引导下，把公民个人的自由权和立法者的决定权一股脑地赐给了司法者。以解释论之名行立法权之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽但也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。
四、解释论立场上的想象竞合犯？
（一）成立想象竞合犯的观点及其逻辑缺陷
与上述法条竞合的论证思路不同，但是在最终结论上完全相同的，是认为嫖宿幼女的行为成立想象竞合犯的观点。一些学者提出，嫖宿幼女的一个行为，同时触犯了嫖宿幼女罪与强奸罪，属于想象竞合犯，应从一重罪论处。[24]此外，在非正式的讨论中，这种想象竞合犯的观点也有很大的市场。[25]这种主张的优势在于，第一，避开了法条竞合关系下，必须比较两罪轻重的解释难题；第二，回避了在无法解决罪轻罪重的比较问题时，必然倒向立法论立场；第三，避开了法条竞合关系下适用“特别法优先”的原则，而是借助想象竞合犯“从一重罪论处”的原则满足了一般民众的正义感，在如此严密的竞合关系下，似乎不会再出现具备加重情节时行为人通过嫖宿幼女罪来减轻惩罚的情形。
但是，笔者也不能赞同想象竞合犯的观点。原因在于，只要承认强奸罪与嫖宿幼女罪有竞合关系，那么这种竞合就不可能是想象竞合，而只能是法条竞合。学说上公认的想象竞合犯（一行为触犯数罪名）的竞合关系，是“不必然”和“不恒定”的。所谓想象竞合犯，是指一行为既满足甲罪又满足乙罪的情形，但是也完全可能存在大量的某一行为虽然满足甲罪，但是并不满足乙罪的情形。简言之，一行为是否同时触犯两罪名而构成想象竞合犯，要视具体个案中的行为性质具体认定；两罪之间的竞合关系，仅仅是可能而非必然。[26]例如，在A对B造成身体伤害的情况下，可以构成寻衅滋事罪与故意伤害罪的想象竞合犯；A在B心脏病发作时故意盗走B的救心丸而导致B无药救治而死，可以构成盗窃罪与故意杀人罪的想象竞合犯。但是，这些竞合情形并不是必然的，寻衅滋事完全可能不构成身体伤害，而盗窃更可能与杀人毫无关系。与此相反，在强奸罪与嫖宿幼女罪发生竞合关系的场合，由于竞合点是在犯罪对象（幼女）和犯罪行为（发生性关系）部分，[27]而这两个部分正是两罪构成要件的核心内容，因此两罪竞合的局面是恒定和必然的：只要一个犯罪行为符合了嫖宿幼女罪的构成要件，就必然同时符合强奸罪的构成要件。当行为满足甲罪就必然满足乙罪时，说明两罪之间具有先天的、恒定的、必然的竞合关系，这种竞合关系在理论上只能解释为法条竞合。[28]
由此可见，所谓想象竞合犯的解释方案，乍看起来，在“从一重罪论处”的处罚原则上比法条竞合更有说服力，但是，仔细推敲，根本就无法成立：一方面，嫖宿幼女罪与强奸罪的核心要件都是与幼女性交，如果强调竞合，那么只要行为符合嫖宿幼女的条件，则其必然符合强奸罪，两罪的竞合就是恒定的，这样一来，就不是想象竞合而是法条竞合；另一方面，如果否认两罪恒定竞合，而主张只在一些特殊场合（如嫖宿多名幼女）运用想象竞合犯的法理，又无法说明，为什么嫖宿多名幼女时，就与“奸淫多名幼女”构成想象竞合（从而适用”从一重罪论处“），而当嫖宿一名幼女时，则与“奸淫一名幼女”没有竞合了。这种两面来回撞墙的困境，说明想象竞合犯的解释方案仅仅是一种为了达到重罚的效果而任意地解释刑法的做法；由此导致的法律适用缺乏明确标准的后果，是令人难以接受的。
