（二）两罪在刑罚设置上轻重无序
法条竞合是刑法上的正常现象。两罪竞合，并不能就得出应修改或取消其中一罪的结论。问题在于第二个环节：这种竞合会引出哪些不合理的现象？
笔者认为，承认两罪法条竞合后的最大麻烦，就是在比较刑罚轻重时面临解释难题。对于法条竞合的两罪而言，特别是当乙罪从甲罪中脱胎而来，乙罪被看作是甲罪的特别类型时，比较两者轻重，是一种理所当然的思路。一般而言，甲乙两罪竞合且有如下关系时，两罪的轻重易于比较：（1）无论是最高刑还是起点刑，甲罪都高于乙罪时，说明甲罪重于乙罪。例如，刑法第192条集资诈骗罪的起点刑是拘役，最高刑是死刑；第266条诈骗罪的起点刑是管制，最高刑是无期徒刑。因此，集资诈骗罪重于诈骗罪。（2）甲乙两罪的最高刑相同，但起点刑甲罪高于乙罪时，说明甲罪重于乙罪。例如，刑法第127条抢劫枪支弹药罪与第263条抢劫罪的最高法定刑虽然都是死刑，但是，抢劫枪支弹药罪的起点刑是10年，而抢劫罪的起点刑是3年，因此，抢劫枪支弹药罪重于抢劫罪。
或许会有人质疑，比较两罪轻重的意义何在？本来，若是两罪并非竞合，倒也不一定非得比出孰轻孰重；可是，在两罪法条竞合的框架下，轻重之分却有了格外的意义。比较轻重的意义不在于理出顺序便于掌握，而在于证成和体现竞合立法的合理性。正是由于特别行为与普通行为相比，在不法程度上有整体性的改变，基于“罪刑相适应”的基本原理，才有必要从普通法条中将其独立出来，从而形成特别法与普通法的竞合，并遵循“优先适用特别法”的原则。申言之，两罪在惩罚力度上的轻重之别，本来就是两罪竞合立法的根据和推力，理应从刑罚轻重的比较中凸显出来。否则，若从刑罚上根本看不出两罪的轻重差别，特别行为也完全可以按照普通法条的刑罚强度处理的话，那么，立法者在普通法条之外，多此一举地另设一个特别法条，又有何意义？
强奸罪与嫖宿幼女罪的法条竞合，正是在这一点上陷入了困境。一方面，强奸罪的起点刑是3年有期徒刑，虽然“奸淫幼女，从重处罚”，但是也不能排除在个别案件中有3年或4年有期徒刑的裁量适用；而嫖宿幼女罪的起点刑是5年，明显高于强奸罪。[8]从这一点来看，似乎刑法对嫖宿幼女的行为评价要重于强奸。但是另一方面，在“奸淫幼女多人”时，强奸罪的法定最高刑是死刑，而嫖宿幼女罪的最高刑是15年，这样看来，似乎强奸罪又要远重于嫖宿幼女罪。这种左右为难、不知孰轻孰重的刑罚设置，可能导致明显不合理的局面：强奸一名幼女，量刑可能要低于嫖宿一名幼女；强奸三名幼女，量刑却可能远重于嫖宿三名幼女。从一名幼女到三名幼女，同样幅度地累加侵害对象，但是，惩罚起点高的却累加出低的结果，这在逻辑上和情理上都显然是荒谬的。由此不能不让人产生困惑：作为强奸罪的一种特别类型，与强奸罪相比，嫖宿幼女究竟是一种危害性更重、可罚性更高的行为，还是一种危害性较轻、可罚性较低的行为？[9]难以回答的是：立法者把嫖宿幼女作为强奸罪（奸淫幼女）的特别类型格外立法，究竟是打算重罚还是打算轻罚？这种困惑的无解，说明立法本身必然存在某种缺陷。
（三）结论：嫖宿幼女罪需要修改
至此，主张强奸罪与嫖宿幼女罪法条竞合，终于倒向了立法论的批判立场。[10]批判的基本逻辑是：一方面，在构成要件上，嫖宿幼女罪与强奸罪法条竞合，嫖宿幼女罪是强奸罪的一种特别类型；另一方面，在刑罚区间设置上，嫖宿幼女罪与强奸罪之间又存在难以比较、轻重无序的问题；而这个问题，本来是一个当两罪竞合时，在法理逻辑上不应该出现的矛盾。从立法论的立场看，以往一些废除嫖宿幼女罪的论证着眼于保护幼女的刑事政策的角度，而本文所设计的方案则是从技术角度展开。通过论证两罪的设置存在体系性、技术性的缺陷，从而得出至少有一罪需要修改，以与另一罪相协调的结论。若保留强奸罪作为基准，则必然要修改嫖宿幼女罪。综上，可以得出修法意见说，鉴于嫖宿幼女罪的构成要件和刑罚设置之间，明显是相互矛盾、不相协调的，因此有必要修改其刑罚设置甚至取消整个构成要件。
上面是基于立法论的立场，笔者就修改嫖宿幼女罪所设计的论证方案。如果解释的终点是废除嫖宿幼女罪的条文而将其纳入到强奸罪中，那么应该承认，就实现对幼女绝对保护的刑事政策这一点而言，这种理论上的努力有其合理性。但不容乐观的是，这种解释能否达到这个终极目标？对此，不能回避中国的立法现实，那就是学界的影响力微弱，特别是在刑法典的基本框架确立之后，对其中一些重要条文提出学术性的修改意见，要想被立法者采纳并引起修法，确实存在一定的困难。更重要的是，立法或修法往往是社会形势、民众关注度、领导人意志、部门利益以及学界呼吁等多方面因素综合作用和推动的产物，不是随时启动的玩具按钮，甚至即使具备了立法修法的大气候，时机条件也都已成熟，但从立法层讨论到最终通过，也常常需要很长的时间。这也是法律尤其是刑法这样的基本法律的内在稳定性所要求的。除了“时间成本”之外，立法的“直接经济成本”和“机会成本”也都是立法者需要审慎考虑的，[11]对此，应该有一定的耐心和理解。所以，尽管从学者的基本使命看，始终不应放弃对立法的批判，但是在呼吁修法的同时，面对未修法状态下的现实问题，也不能搁置不理或者消极等待，而应该同时从解释论的立场灵活和实用地予以解决。
三、解释论立场上的法条竞合论：“重法优于轻法”？
（一）解释论立场上的法条竞合论
上述两罪法条竞合但轻重无序的阐述，虽然能够从技术角度加强修法必要性的论证力度，但是，绝大部分修法主张者的原始动力和出发点，其实并不在于修正技术瑕疵，而是考虑到保护幼女的刑事政策，认为嫖宿幼女罪的立法有可能轻纵犯罪。那么，什么是这些主张者心目中的“不轻纵犯罪”？一言以蔽之，即使行为性质属于嫖娼，但只要对象是幼女，也应该以强奸罪从重论处，才算是“不轻纵犯罪”。显然，这种主张强烈地表达了绝对保护幼女的愿望。
于是，有一些学者认为，要实现这一目的，不必非得持立法论的批判立场，而是可以坚持解释论的立场，[12]将两罪解释为法条竞合的关系，再按照“重法优于轻法”的原则进行处理。例如有学者提出，“嫖宿幼女罪的行为一般应当以嫖宿幼女罪定罪处罚，因为当行为人嫖宿幼女时，比较基本法定刑，奸淫幼女型强奸罪为3年以上10以下，而嫖宿幼女罪为5年以上有期徒刑，嫖宿幼女罪是特别法条规定的罪名，而且刑罚处罚重于强奸罪，所以通常适用嫖宿幼女罪是妥当的。……但是在特殊场合，对有些嫖宿幼女的行为应当以强奸罪论处。依照刑法第236条第3款规定，强奸妇女、奸淫幼女，刑法规定之特定情形的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。当行为人嫖宿幼女的行为符合该款规定时，依照强奸罪处罚的法定刑的上限（死刑）和下限（10年有期徒刑）都比嫖宿幼女罪较重，所以要基于重法优于轻法的原则，以强奸罪论处。”[13]
这种主张的实质，是将想象竞合犯“从一重罪处断”的处罚原则遮遮掩掩地适用于法条竞合。依这种主张，在出现嫖宿多名幼女等情节时，就不再受嫖宿幼女罪最高刑为15年的限制，而径直以强奸罪中“奸淫幼女多人的”情节，在十年以上、无期徒刑和死刑的量刑区间内论处，从而实现不轻纵犯罪的效果。这种方案乍看起来很有刑事政策上的竞争力，通过主张“重法优先”，就有可能对嫖宿幼女者适用死刑，从而满足一般民众的正义感。不过，从另一方面看，这种主张不仅仍然未能解决上文所提到的在法条竞合关系下，无法比较两罪轻重的解释难题，而且引出了一个新的困扰：在法条竞合的情况下主张“重法优于轻法”，这一基本前提是否合理？
（二）法条竞合时能否“重法优于轻法”？
一般而言，两罪法条竞合时，“特别法优先于普通法”。[14]但是，十几年前，冯亚东教授就提出在某些情况下“重法优于轻法”的见解。[15]近年来，陈兴良教授和张明楷教授也分别从不同术语和范围主张“重法优于轻法”。陈兴良教授认为，在两个法条“交互竞合（两个罪名概念之间各有一部分外延互相重合[16]）”时，应适用“重法优于轻法”的原则。“交互竞合的两个法条之间存在择一关系。在这种情况下，重法是优位法，应根据重法优于轻法的原则适用重法，排斥轻法。至于何为重法，何为轻法，应根据案件的具体情况确定。”[17]结论相近的还有张明楷教授，“当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。”按照张明楷教授的归纳，所谓“特殊情况”分为两种：第一种是法律有明文规定的，如刑法第149条第2款规定，行为符合第141条到148条所列生产、销售假药罪等条款的同时，也符合第140条生产、销售伪劣产品罪的，若第140条处罚较重，则按第140条处罚。第二种是“法律虽然没有明文规定，但是也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。”[18]根据这种观点，张明楷教授得出结论说，在嫖宿幼女的场合，不具备加重情节的，就按嫖宿幼女罪在5 年以上定罪量刑；具备加重情节的，则按强奸罪在十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的区间内定罪量刑。[19]概言之，法条竞合时，哪一个法条的量刑结果重，就适用哪一个法条。
