强奸罪与嫖宿幼女罪的关系
——兼议“重法优于轻法”及“充分运用想象竞合犯”之弊
车浩
【摘要】如何解释奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪的关系，
刑法理论存在多种解释方案的竞争。在立法论上，可以从两罪法条竞合但刑罚轻重失序的角度展开修法必要性的论证。在解释论上，无论是将两罪解释为法条竞合进而主张“重法优于轻法”，或者主张想象竞合犯而“从一重罪处罚”，在法理上都难以自洽，在刑事政策上表现出司法权滥用和重刑迷信的倾向。更为妥当的解释方案是，缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素，具备有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要件要素，因此两罪是互斥关系。同意效力判断的关键在于幼女是否属于具备性同意能力的“卖淫幼女”。这不仅能够合理说明类法益对刑法典章节设置的指导意义，而且有利于维持保护幼女与保障人权之间的平衡，在现有的法律框架内实现刑事政策最优化的效果。以两罪关系为平台，本文进一步对法条竞合能否适用“重法优于轻法”以及想象竞合犯在中国语境下的限制必要性等理论问题展开深入探讨。
【关键词】强奸罪；嫖宿幼女罪；法条竞合；想象竞合犯；被害人同意能力；互斥关系
【全文】
一、问题及讨论思路
奸淫幼女型强奸罪（以下简称强奸罪）与嫖宿幼女罪的关系究竟为何，在1997年新刑法修订之初，曾经有过激烈的争论。当时对于嫖宿幼女的行为单独论罪已有异议。例如，有学者认为，“明知是幼女而嫖宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女罪论处并无不可”。[1]但是，十多年来，类似意见始终未得到修法的回应，因此，目前绝大多数刑法学教科书，基本上都采取承认立法合理性的态度，对该问题不再讨论。与几年前关于奸淫幼女是否需要明知的大争鸣相比，批评嫖宿幼女罪的声音越来越微弱，已经逐渐消隐在学界的研究视野中。
不过，社会焦点案件常常有激活刑法理论的功能。近年来，随着一系列强奸或嫖宿幼女案件的曝光，认为嫖宿幼女的罪刑设置会轻纵犯罪从而主张对其取消的观点重新出现，[2]强奸罪与嫖宿幼女罪的关系问题再一次成为舆论和学界关注的热点。[3]但是，迄今为止，在刑法理论上深入分析二者关系的文章仍然不多。本文拟对此问题进行探讨。文章的分析思路将秉承笔者的一贯主张，即个案的结论最终决定于解释者的价值立场，但是从最终结论到所持立场之间，不能直接飞跃[4]，而应该有清楚明确的联接管道，这个管道就是对所持观点展开在逻辑上尽可能纯粹的法教义学论证。唯有如此，才能避免逻辑论证与价值立场的混淆论述，才能将思考的各个环节清晰呈现并可反复重现，从而供读者检验和选择。就强奸罪与嫖宿幼女罪的关系而言，由于立法论或解释论的立场不同，可能会有相反的解释方向；由于保护幼女和保障人权的侧重点不同，也可能会有不同的方案选择。
基于这种考虑，本文希望形成一套“多元解决机制”的方案汇总。一方面，为了避免给读者造成剪裁性、选择性论述的印象，本文对那些笔者虽不赞同但同样有一定道理的其他观点（包括论证思路和价值立场）也尽可能合理地勾勒出来，将之与笔者的主张相对比。另一方面，对于笔者难以赞同的观点，本文也坚定地采取了理性批评的态度。“理性批判并不是针对个人的。它不去批判坚持某一理论的个人，它只批判理论本身。我们必须尊重个人以及个人所创造的观念，即使这些观念错了。如果不去创造观念，我们就会永远一事无成。但是既然人们创造了并阐明了这种观念，我们就有责任批判地对待它们。”[5]
笔者的基本主张是，在解释论上，强奸罪与嫖宿幼女罪是排他互斥的关系。这是由两罪的基本要素不同所决定的：缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素，具备有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要件要素。在幼女同意的场合，强奸罪的对象只能是不具备同意能力的幼女，而嫖宿幼女罪的对象则是具备同意能力的卖淫幼女。由于一个同意不可能既有效又无效，因此与不满14周岁的、自愿同意的幼女发生具有“性交易”形式的性关系，要么因该幼女具备对“卖淫”的性同意能力而构成嫖宿幼女罪，要么因该幼女在实质上不具备性同意能力而构成强奸罪，二者只能择一而不可能竞合。其次，在立法论上，从两罪法条竞合但刑罚设置轻重无序的角度去论证修法的必要性，也是可以接受的第二个选择方案。笔者难以接受的观点是，基于解释论的立场，主张两罪法条竞合但适用“重法优于轻法”，或者主张两罪是想象竞合犯而适用“从一重罪处罚”。接下来，本文就对上述各种方案的利弊得失详细展开讨论。
二、立法论视野中的法条竞合论：刑罚设置轻重无序
从现有的学术文献和社会舆论看，绝大多数主张修改或者取消嫖宿幼女罪的观点，都是从绝对保护幼女的刑事政策角度出发，认为嫖宿幼女罪的设立，“降低了对幼女的保护力度”，“违反了立法平等原则”，“公众的认同感不高”等等。[6]站在立法论的立场上，这些着眼于公共政策角度的说法都有一定的道理，且形成了一定程度的共识，笔者无意从这个角度赘述。本文这部分着力要讨论的是，除了政策理由之外，如何从立法技术的角度设计出合理的辩论方案，证明嫖宿幼女罪的设立存在问题？
（一）两罪在构成要件上存在竞合
刑法分则各条文的规定包括两个部分，一是该罪的构成要件，二是以刑罚为主要内容的法律后果。一般所说的竞合，是指构成要件部分的竞合。比较第236条与第360条的规定可知，强奸幼女与嫖宿幼女的犯罪对象都是幼女，行为表现都是与幼女发生性关系，直接正犯的主体都是男性。更重要的是，与自愿发生性关系的幼女性交，两罪都可能成立。刑法第236条规定，“奸淫不满14周岁的幼女的行为以强奸论。”从法律规定的字义来看，“奸淫”本身没有涉及到同意与否的问题。但是，2003年1月24日最高法院颁布了《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，该批复明确规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪处罚。”如果承认这个司法解释的效力，就会得出如下结论：在行为成立嫖宿幼女罪的场合，也必然符合强奸罪的构成要件，因此，两罪存在特别法条与普通法条的竞合关系。主张这种观点，有如下的理由：
第一，从文义解释的角度看，两罪竞合符合文义范围。一方面，嫖宿对象是不满14周岁的幼女；另一方面，嫖宿幼女罪中的“嫖宿”，意味着性交对象是以卖淫为目的自愿行为。按照文义解释，卖淫的幼女也是幼女，自愿卖淫也是一种自愿性交。那么，嫖宿卖淫幼女的行为，就完全符合2003年司法解释中相关用语——“不论幼女是否自愿”——的涵摄范围。如果将“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照强奸罪处罚”作为法律推理的大前提，将行为人与自愿卖淫的幼女发生性关系作为小前提，必然会合乎逻辑地推导出嫖宿幼女的行为构成强奸罪的结论。按照这个推理，强奸罪与嫖宿幼女罪天然地存在着法条上的竞合关系。这种竞合关系是纯正的特别法条与普通法条之间的竞合；[7]如同构成金融诈骗罪必然满足诈骗罪的基本要求一样，构成嫖宿幼女罪也必然构成强奸罪（奸淫幼女）。
第二，从历史解释的观点看，得出两罪竞合的结论并不意外。1997年刑法修订前，全国人大常委会曾经于1991年通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，其中第5条第2款规定，“嫖宿不满14周岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”由此说来，肯定嫖宿幼女罪与强奸罪的竞合关系，将嫖宿幼女视为强奸罪的一种特别类型，这样的看法，可以说是对《决定》精神的一个侧面的、曲折的回归。
第三，从体系解释的角度说，将两罪理解为竞合也不无道理。尽管司法解释并不是刑法条文且不断受到学者批判，但是在目前的司法实践中，对办案人员而言，司法解释的效力基本等同于刑法条文。在这个认识基础上，如果把司法解释看作是扩展性的刑法条文，把刑法条文与众多司法解释视作一个被司法人员统一适用的“大刑法体系”，那么追求2003年司法解释与刑法第360条之间在“体系”上的协调性，也应该算是一个理由。
