古代最高统治也要受制于政治国家宪法《周礼》中的“天道”, “绝地天通”“敬德保民”的天命观,“天”、“天命”是一种伦理意义上的终极力量:只有遵从现实的礼制、“敬德保民”才能获得皇权统治的合法性。“夫礼,先王以承天之道,以治人之情。”“故圣人作则,必以天地为本,以阴阳为端。礼义以为器,人情以为田。”[2]另外,社会宪法则是《礼记》中囊括的终极力量下纷繁众多的社会准则。这样就构成了一个终极意义和多层次存在的规范体系。
夏勇教授认为:“如果把自然法观念仅界定为一种关于外在于或者超越于人类实在法,但可以通过人类理性去认识和把握的客观法则或永恒法则的理念,那么,在中国古代是有自然法思想的。”[3]张千帆教授认为在中国历史上,儒家的“礼”一直充当着凝聚传统社会的宪法。 “尽管从现代角度看,礼是一部相当不完善的宪法,但这种定性相对而言仍然是最合适的;作为凝聚传统社会的价值体系,”礼“是获得普遍遵从与实施的基本法。”[4]本文认可中国古代的“礼”是存起着证明政权合法性的宪法之观点。
(二)1919: 儒家式合法性的破灭
1、引进的谬误:语境转换引进西方政治概念的失败
在1840年国门被打开之时,传统儒家思想统治下的中国人,难以立即批判起着论证政权合法性、维护社会秩序的儒家思想。引进西方民主法治、宪政的功利目的就是要来实现国家富强, “中学为体,西学为用”之下,他们以中国传统语境下的“民权”来代替西方的“民主”;用“天赋人权”来阐述西方的“自然权利”等等。而传统儒家思想依然起着宪法的作用。但经七十年尝试和试错。历史证明这种通过语境转化的方式来引进西方宪法来充当合法性的途径被宣告失败。
2、对内破灭传统:五四彻底批判作为宪法的“礼”
接踵而来的失败,使寻求富强为目的的近代中国人反思引进西方自然法和民主,从而达到富强的途径是不是走得通。近代中国经济发展的刺激下,自由和民主的观念也在侵蚀着传统儒家伦理和政体学说的基础,而且它阻碍经济自由和民主,成为近代中国发展的桎梏。五四运动彻底批判了中国传统文化中的儒家思想。于是,这种内在的自然法资源也被耗费掉了,中国成了一个没有“自然法”和证明政府合法性的“宪法”的国度,紧接下来的时间里,中国的政权面对着如何寻找合法性的问题。
(三)用武力、政治意识形态来寻求合法性的时代
1、寻求以武力作为合法性
先是袁世凯用解散国民党并取消国民党议员资格,凭借武力之威通过《中华民国约法》修改《大总统选举法》,旋即称帝;接着段祺瑞凭借武力赢得府院之争,独揽大权;再是直皖、直奉的数次大战。均是依靠武力来证明自己合法性。
即使想通过宪法来证明自己的合法性,并未全社会树立权威,在当时也是不可能的:一方面,千百年来充当政府合法性和社会终极权威的儒家“礼”刚刚因封建王朝灭亡和五四彻底的彻底批判,而不可能再充当证明这种合法性的力量。比如1923年起草的《中华民国宪法》时,起草者曾欲将儒学孔教立为国教,但遭到国民党的强烈反对而未果。另一方面,当时普通中国大众对作为西方舶来品的人权、民主、法治的现代宪政意识并无热情的支持和认同,合法性也只能通过最原始的武力方式来证明了。
2、以党国一体的意识形态来寻求合法性
1928年宁汉合流之后国民党选择了以党国一体的意识形态来寻求合法性,通过“训政保姆论”来拔高国民党的地位,试图赋予其超然的训练人民的神圣色彩。南京国民政府先后制定颁布《中国国民党训政纲领》、《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法草案》、《中华民国宪法》四部宪法性法律文件。