论公司对外担保的法律效力（下）
崔建远;刘玲伶
【摘要】《
公司法》第
16条规定由公司章程确定对外担保的决议机关。当实际决议的机关与章程不一致时，担保合同的法律效力如何？应当认为随着对“推定通知理论”和“越权理论”的抛弃，公司章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据，第三人对公司章程不负有审查义务。进而需要区分公司内部行为和外部行为的法律效力，不能以担保决议违反章程为由主张对外签订的担保合同无效，两者之间无效力牵连。当章程对担保“沉默”时，我国采行“股东会中心主义”，应当运用“营利性”原则将董事会的决议权限定在公司正常经营活动的范围之内。董事、经理擅自对外担保构成无权代理，未经公司追认对公司不生效力，应当自行承担对第三人造成的损失。
【关键词】对外担保；公司章程；审查义务；效力牵连；营利性
【全文】
三、章程记载缺位时对外担保的法律效力
(一)章程记载缺位时担保决议权的归属
在实践中，除了实际作出担保决议的机关与公司章程规定的决议机关不一致之外，有的章程甚至根本没有就担保问题作出规定。这是因为，首先，我国《公司法》第25条和第82条没有把担保作为公司章程的必要记载事项，是否记载担保事项不会影响章程的效力，因此在制订章程时往往被发起人所忽略；其次，公司为了确保通过设立登记，制订的章程往往是对登记机关提供的章程范本的照搬照抄，在这些章程范本中关于董事会和股东(大)会的职权又是对《公司法》的原文摘抄，而《公司法》却又将担保交由章程自行规定，所以在章程范本中几乎不涉及担保事项。[1]不过，现行《公司法》放开管制，将担保视为公司的一项权利，担保不以章程有所规定为前提，即便章程对担保“沉默”，公司仍然有权对外提供担保。这一点不会对担保合同的效力产生影响。问题在于：担保作为公司章程的任意记载事项，如果章程没有就担保作出规定，那么董事会或者股东(大)会谁有权决定对外担保呢？
