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作为根本法的宪法:何谓根本?

  

  历史又回到起点,但根本法已非当日。物是人非!这真是令人无限回味。


【作者简介】
郑贤君,首都师范大学政法学院教授,法学博士。
【注释】J·高夫:Fundamental Law in English Constitutional History 。参见戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年,第364页。这本书在美国学者小詹姆斯·R·斯托纳所著的《普通法与自由主义理论:柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》一书中也有引用,它由英国牛津克拉朗顿出版社于1961年出版。可惜,这本书在国内无法见到,否则就能比较全面了解根本法在英国宪法史上的地位。参见小詹姆斯·R·斯托纳:《普通法与自由主义理论:柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》,北京大学出版社2005年,第13页。
Bryan A·Garner :Black’s Law Dictionary,Thomson Business2004,p697。
西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,北京大学出版社2005年。
戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年,第364页。
塞缪尔·P·亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》,三联书店1989年,第93页。
亨廷顿认为中世纪的英国是一个权威分散的时期,国王、国会、法院、普通法、习俗、教会以及人民多种组织系统都分享权威。这一状态不适合建立统一的民族国家,因为民族国家需要将分散的权威集中于某一组织或者机构身上。这也是一个英国向现代化转型的时期。主权概念的产生适应了英国现代化过程的需要。主权概念取代了根本法。根本法观念在英国18世纪消亡。参见塞缪尔·P·亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》,三联书店1989年,第90—100页。
爱德华·S·考文:《美国宪法的高级法背景》,三联书店1996年,第19页。
爱德华·S·考文:《美国宪法的高级法背景》,三联书店1996年,第59、60页。
爱德华·S·考文:《美国宪法的高级法背景》,三联书店1996年,第29页。
“每一个时代都有它自己特有的思想范畴,这已成了老生常谈了。这一时代的思考总是借助于一种特定的语汇,通过这个语汇,这个时代的人才被人们理解。而这个时代的人也必须采用这些词汇,然后使其适用于他们各自的目的。” 爱德华·S·考文:《美国宪法的高级法背景》,三联书店1996年,第59页。
参见爱德华·S·考文:《美国宪法的高级法背景》,三联书店1996年,第  页。
爱德华·S·考文:《美国宪法的高级法背景》,三联书店1996年,第58页。
在关于司法审查问题上,布赖克斯通和柯克的观点并不相同。前者认为议会立法不可以被法院推翻,后者认为议会立法如果与普遍权利和理性相悖,法院就可以宣布无效。并且,在普通法研究所取得的成绩方面,布赖克斯通取代了柯克。作者注。
塞缪尔·P·亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》,三联书店1989年,第97页。
克里斯提安·史塔克:《宪法之优位性与宪法法院之审判权》,载克里斯提安·史塔克:《法学、宪法法院、审判权与基本权利》,元照出版公司2006年,第126页。
“为此,他提出了基本法的学说,这是他对美国宪法的第二大贡献。”柯克对美国宪法的第一大贡献,根据作者的研究,是柯克提出的司法审查理论。爱德华·S·考文:《美国宪法的高级法背景》,三联书店1996年,第58页。
洛克:《政府论》(下篇),商务印书馆1996年。
何学骥:《法国人权宣言之研究》,载何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃:宪政法律篇》(第2卷),法律出版社2002年,第916页。该文发表于1928年。文中指出:“美国人权宣言(指《权利法案》……其公民权利,乃英国祖传之权利;且其体式,为法律家化;法国人权宣言……其列举之人权及公民权,皆天赋权利;且其体式,为文学家化和哲学家化。”
关于美国宪法中的普通法因素,亦可参见小詹姆斯·R·斯托纳所著的《普通法与自由主义理论:柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》,北京大学出版社2005年。不过,他之所谓的普通法因素,主要是关于普通法心智,即普通法尊重传统智慧。此处的普通法因素,更多的是一种所谓模式或者思考事物的方式。作者注。
汉密尔顿:《联邦党人文集》,商务印书馆1997,第392、393页。
虽然汉密尔顿在此主张法院有权通过解释宪法而实施宪法,但是,西尔维亚·斯诺维斯认为,即使汉密尔顿在《联邦党人文集》中写下了这样的文字,根据当时流行的观念,这种意义上的司法审查也是不同于当代司法审查的。当代司法审查是把宪法视为“最高普通法”,即把宪法作为法律,运用司法技术裁决国会立法效力的。建国初期流行的看法是宪法作为根本法的观念,宪法是一种带有政治因素的法律,不同于普通法律,因而即使是司法实施宪法,也只局限于明显违宪的案件,司法是在执行一种政治行动,而非法律行动。作者注。
这是美国学者萨耶的主张,其意在于调和现代宪法中的法律因素和政治因素,尽管这一看法没有一个人能提出具有足够说服力的观点。参见,西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,北京大学出版社2005年,第181页。
西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,北京大学出版社2005年,第5页。
西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,北京大学出版社2005年,第2页。
这三个时期是:从美国独立到《联邦党人文集》第78篇;从《联邦党人文集》到马伯里案;从马伯里案到马歇尔法院任期的结束。不同时期对司法实施基本法的认识有不同。第一时期和第二时期的人们肯定对违宪法律进行司法审查,并对此心存疑虑,但两个时期论证司法实施的根据有所不同。第一时期认为司法实施基本法本身就是一种政治行动;第二时期认为司法实施基本法的根据有两方面:一是美国根本法是不同于欧洲那种处于虚构和想象状态,而是真实而明确存在的社会契约,二是在于司法对成文宪法的所负的责任。第三时期肯定司法实施宪法的根据是将宪法视为高于普通法律的高级成文法律,受制于成文法规的解释规则,它失去了对根本法进行革命性捍卫的特征,并制造了司法至上。西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,北京大学出版社2005年,第2—5页。
西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,北京大学出版社2005年,第3页。
西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,北京大学出版社2005年。
西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,北京大学出版社2005年,第7页。
戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年,第364页。
克里斯提安·史塔克:《宪法之优位性与宪法法院之审判权》,载克里斯提安·史塔克:《法学、宪法法院、审判权与基本权利》,元照出版公司2006年,第123页。
克里斯提安·史塔克:《宪法之优位性与宪法法院之审判权》,载克里斯提安·史塔克:《法学、宪法法院、审判权与基本权利》,元照出版公司2006年,第125页。
施密特列举的根本法的九种定义包括:(一)从一般意义、而非精确意义上说,一切法律或协议都是“根本法。”(二)一个既不能修改、也不能违反的绝对稳固的规范。(三)一切只能在繁难的先决条件下修改或打破的相对稳固的规范。(四)政治统一体和总体秩序的终极统一原则。(五)国家组织的一切个别原则(基本权利、权力分立制、君主主义原则、所谓的代议指原则等)。(六)一个规范的归责系统的终极规范。这里凸显了根本法的规范性质,主要强调根本法律中的‘法律’二字。(七)政治上至为重要的国家活动的权限和程序的一切组织章程。如果是在一个联邦中,还要确定联邦的权利和联邦成员的权利的界限。(八)对国家权限或活动的一切规范化限制。(九)实定宪法。在这里,所谓根本法的实质内容不是法律规范,而是政治决断。参见卡尔·施密特著:《宪法学说》,联经出版公司2004年第57、58页。
卡尔·施密特著:《宪法学说》,联经出版公司2004年,第59、60页。
孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),北京,商务印书馆1961年,第13页。
戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年,第364页。
由于资料所限,本文对“根本法”概念传播的源流既没有包括清末民初,也没有包括苏联时期。作者注。
高军等编:《中国现代政治思想史资料选辑》(上册),四川人民出版社1984年,第811页。
阮毅成:《从‘法’说到‘宪法’》,载何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃:宪政法律篇》(第2卷),法律出版社2002年,第8页。
胡道维著:《“宪”与“宪法”》何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃:宪政法律篇》(第2卷),法律出版社2002年,第13页。
萧蔚云著:《宪法的概念与本质》,载《宪法》,北京大学出版社2004年,第454、455页。
许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社1996年第2版,第21、22页。该章是由已故宪法学家何华辉教授撰写的。
许崇德教授专门有以根本大法为题的文章,《迈向新世纪的根本大法:论九届全国人大对宪法的修改》。参见许崇德:《学而言宪》,法律出版社2000年,第452—452页。
事实上,从某种程度上讲,正是1982年宪法在序言中以法律方式明确宪法的根本法地位之后,“根本法”或者“根本大法”这一概念才于公众中普及开来,成为人们耳熟能详用以指称宪法的术语。这一点,从1982宪法颁布之后的宣传中可以看出来。也就是说,“根本法”一词在我国的普及,得益于1982年宪法宪法作为根本法法律地位的确认。
参见西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,北京大学出版社2005年,第181—206页。


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