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作为根本法的宪法:何谓根本?

  

  这四方面的综合,使得18世纪美国化的根本法在既保留了英国早期根本法观念的同时,又在形式和内容上进一步发展了根本法。


  

  三、德国:君子协定


  

  欧洲大陆的德国同样有称宪法为根本法的传统,德国立宪思想即肇始于对根本法的承认,虽然彼时的根本法思想非与现代意义上的宪法相提并论,但它包含了根本法超越一般法律之上的规定。[30]由于国情和法律文化的不同,德国的根本法观念沿着另一个脉络发展。在德国,“根本法”也被称为根本规范或lex fundamentalis,德国各等级与德皇订立的众多协定、条约和特权协议,包括《王位继承法》、君主与封建诸侯之间的基本约定、王侯法及国法和宗教自由都被称为根本大法。在德国17、18世纪的宪法学说史上,探究根本大法的拘束力占有相当重要的地位。不过,细究起来,与英国和美国对比,德国根本法有两个特点:其一,德国根本法从一开始就具有明确性和真实性,因为被称为根本法的对国王和诸侯形成具体约束的法律或者协议;其二,支持德国宪法学家研究根本大法拘束力冲动的,不是英国和美国那样对政府和立法者具有约束力量这一想象的外在权威的古老的法观念,而是主权概念与根本法观念之间产生的对立困境。与英国一样,根本法在德国同样遭遇到了主权的挑战,然而,根本法观念在德国却产生了与在英国不同的命运。在主权观念的挑战之下,根本法观念在英国消亡;同样罹患此一挑战,根本法在德国之下,却奠定了立宪主义思想的基础。


  

  在德国,根本法遭遇主权概念所产生的困境源于主权概念排斥任何具备形式化的更高的立法层次和法律权威,只接受不具备形式化的自然法的约束。然而,以协定形式出现的德国根本大法却是一个有着明确内容的形式化的文件,因而,如何协调主权的最高性和根本法的最高性,即“两高”之间的矛盾便成为一个问题。在德国理论下,这一困境最终诉诸契约思想得以解脱。在当时的统治者看来,君主与封建贵族僧侣所缔结的那些协定属于契约,它们具有法律性质,根据自然法的“契约应严守”这一思想,那些协定具有优位性,应优先被遵守,后颁布的法律相对于根本法而言就不能发展出优先效力。于是,根本法优位性的理论基础被奠定,并成为立宪主义的主要思想。


  

  其后德国一系列宪法理论家分别从不同角度论述了根本法的内容、根本法优位、根本法不在立法权力的处分范围内这一思想,即统治者不得以其立法上的权力颁布根本大法。阐述根本法不受制于君主权力的思想家包括Christian Wolff 、Grotius和 Pufendorf。Christian wolff在1776年出版的自然法教科书中阐述了这一思想,指出,“由于根本法不在立法权力所得处分之范围内,则统治者亦不得以其立法上之权力颁布根本大法。”Grotius和 Pufendorf又将这一思想赋予理论基础。Grotius于1625年将主权理论的概念予以明确化,认为主权并非君主个人之象征,而应被视为由各个不同机关行使的国家权力的特质,国家权力划分的种类和方法是根本大法的重要内容,并对国家权力以组织和规范。Pufendorf于1672年也明确指出:君主违背根本大法上的义务的行为是无效的,并不得要求服从。由是,在德国既明确了超越宪法所创设的权力的优越性这一思想,统治者隶属于根本大法之下的从属地位,奠定了晚期君主立宪主义之下限制君权的思想。[31]


  

  尽管如此,在德国,根本法仍然是一个多元的、相对的概念。20世纪德国宪法学家施密特在其《宪法学说》一书中专辟一节详细罗列了根本法的多种含义,这些含义多达9种。[32]他对根本法含义从一般到个别、形式到内容、政治到法律、联邦到单一制各个层面作出了列举。正是由于根本法含义的广泛性,早在德意志邦联时期,就有机构专门对“根本法”一词做出定义。1820年4月16日德意志邦联针对邦联法案第13条成立的编纂委员会在其22次会议记录中指出:“根本法概念是一个‘众多的简单概念之一’,如果给这些概念一个系统定义,它们就更容易被弄得模糊不清,而不是得到说明和加强。”1819年,德国设立了一个专门的联邦委员会,旨在以专家鉴定的方式确定“根本法”概念。这个联邦委员会提出了若干建议。这些建议主要包括这样一些内容:(一)德意志邦联的根本法是一些类似于协议的规定,涉及到邦联的建立、由邦联成员组成的团体、邦联对宗旨的规定、对邦联成员参与实施根本法的整体格局的规定;(二)关于有关建制的各项规定属于根本法的内容;(三)其余的邦联法律都仅仅从否定的方面来确定:它们不是根本法。[33]


  

  从这些含义中可以看出德国根本法观念的前述特质,即在强调根本法不受统治者约束的前提下,偏重于对国家机关的组织、权限和程序的叙述,认为这些是根本法的最重要的内容,它们不得被任意修改,且其形式特征有别于英国,这就是具备书面形式。形成这一特征根源的在于德国最初的根本法的协定形式和契约性质。这些具备契约性质的协定在形式上是成文,在内容上则涉及彼此权力的划分和行使。


  

  四、注入个人自由


  

  不难看出,根本法观念在经历了短暂的消失之后,时空转换,斗转星移,又寄身于其他形式得以复活,并最终被实证化为宪法。它体现了这样一种思想,即既不能修改,也不能违反的绝对稳固的规范。具体而言,这些既不能修改,也不能违反的内容包括两方面,它们被认为是根本的:其一,宪法优位思想;其二,有关国家机关的组织和制度。随着时间推移,根本法思想中又逐渐被注入了新的内涵,这就是基本权保障和个人自由。


  

  虽然基本权保障或者个人自由融进根本法概念在早期并不明显,因为那时的根本法思想更多关注的是统治者须受外在权威约束,以及国家机关的组织和制度等内容,但是,基本权或者人权保障却内在地包含于根本法思想之内。因为,欧洲思想家很早就认识到国家机关组织,特别是国家权力划分和个人自由之间的关系,这一认识还通过宣言的方式加以确认。可以说,基本权和个人自由保障与权力分立乃是一体两面,因为划分国家权力的界限意在确立对个人自由的尊重,而基本权构成国家行为的界限。对于权力分立和个人自由之间的关系,孟德斯鸠早在《论法的精神》一书中作出了精辟阐述,指出如果所有立法权、行政权和司法权都集中于某一机构行使,个人自由就不存在了。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了”。“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同合法权合而为一,即将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一,法官将握有压迫者的力量。”[34]1789年法国《人与公民权利宣言》第16条宣明:“凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法”。说明成就一个根本法须同时具备两个条件,权力分立与人权保障。因而,基本权保障逻辑地存在于根本法思想之中。关于根本法中包含了基本权和个人自由的思想,其实早在英国根本法观念尚未消亡时期就已很普遍。1649年,利尔本发表了《英国人民合法的基本自由》(The Legal Fundamental Liberties of the People of England )一书,该书把基本自由权与议会和普通法同等看待。这里的“基本 fundamental”就是“根本”之意。普林提出了根本法的概念,该概念是传统的个人自由权和财产权以及议会政体。大约在17世纪末,由于议会主权的观念取代了诉诸于根本法的观念,这一携带了保障个人自由的根本法观念在18世纪消失。[35]并且,在根本法观念借由洛克包含着自然权利的自然法理论表现之时,生命、自由、财产等自然权利就是基本权与个人自由的内容。这也意味着基本权和个人自由一直蕴涵在根本法观念之中。因而,即使是根本法观念在18世纪消失之后,它所表明的政治服从于伦理以及个人权利,特别是其自由和财产权保障的这一原则并不可能真正彻底地销声匿迹。



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