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作为根本法的宪法:何谓根本?

  

  其次,根本法借助自然法和自然权利在美国得以重述。虽然从时间上说,柯克的著作先于洛克到达了美国,其根本法思想对独立时期的美国形成了重大影响,但在确立独立的思想基础的正统性方面是洛克而不是柯克。这并非表明柯克对美国宪法的影响低于洛克,而毋宁是说,柯克的基本法思想借助洛克的语言在美国得以重述。在此方面,无人能否定柯克的基本法思想对于美国宪法的贡献。[16]洛克在《政府论》中所阐述的自然权利思想和政府的正当性基础被完整地引用,表述在殖民地时期各州的州宪里,以及《独立宣言》之中。其中1776年通过的《弗吉尼亚权利法案》对美国本国和法国都起过很大影响。该法案第一条规定:“一切人生而同等自由、独立,并享有某些天赋的权利,这些权利在他们进入社会的状态时,是不能用任何契约对他们的后代加以褫夺或剥夺的;这些权利就是享有生命和自由,取得财产和占有财产的手段,以及对幸福和安全的追求和获得。”同年通过的《独立宣言》同样规定:“我们认为这些真理是不证自明的:人人生而平等,他们都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权利,则系得自统治者的同意”。这些思想是典型的洛克语言,也是洛克思想的宪法化。[17]至此,自然权利构成政府的外在权威,保护人的不可剥夺的天赋权利成为政府的目的。


  

  再次,根本法中糅合了普通法的术语,完成了宪法的法律化。从天国来到人间的根本法首要的问题是它是一个政治文件,还是一个法律文件,抑或二者兼而有之。这涉及到是否由法院来实施宪法这一不同于普通法律的文件,以及怎样实施的问题。对于这部世界上第一部成文宪法而言,可以有太多的猜测和推理。但是,从这个文件所使用的语言、它所受到的来自母国的影响、以及制宪者的论述来看,它具有法律文件的鲜明特征。从语言上来看,除简短的序言和序言中少量的文学语言之外,如“完美的联邦”、“幸福”等,美国宪法正文所使用的不是哲学和文学语言,而是法律语言;有关国家机构权限的列举、排除,有关个人权利的规定等都是典型的法律叙述。这与同一时期的《独立宣言》和《人权宣言》的行文方式形成重大区别。[18]从所受的影响和传统来看,起草这部宪法的人士大多是律师,他们都是英国法律和理论的饱学之士,普通法传统对他们的影响不待言说,而普通法最重要的特征就是由法院实施及其诉讼理论。[19]至于这个文件是否由法院实施,汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇的有关论述可以提供有力证明。针对存有对法院有权宣布立法因违宪而无效的问题的某些顾虑,汉密尔顿雄辩地指出,宪法是为立法机关规定一定限制的,“此类限制须通过法院执行,因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”“宪法除其他原因外,有意使法院成为人民与立法机关的中间机构,以监督后者局限于其权力范围内行事。”这就是说,制宪者有意由法院来实施宪法,至于如何实施,则通过法院解释法律,并在相互冲突的两种法律中作出司法裁决。“解释法律乃是法院的正当与特有职责。而宪法事实上是,亦应被法官看作根本大法”。[20]这是多么简练的语言!其含义又是如何显明!它包含了两层递进的意思:宪法是法律,宪法又是不同于一般法律的根本大法。既然法官有权解释法律,那么法官自然也有权解释宪法,因为宪法也是法律,只不过它是根本大法。[21]有学者甚至直截了当地认为,美国宪法是而且一直是“完全意义上的法律”。[22]


  

  最后,去除了根本法观念中排斥法律和司法的内容。与今日人们接受的根本法内容一样,美国一开始就将根本法置于与普通法律相区别的意义上加以认知,这决定了根本法被排除在司法实施之外。虽然根本法适用了大量的普通法的术语:它被称为法律;它被认为是具有约束力的;侵犯它的行为被视为“非法”或“无效”。但是,根本法的初衷是约束主权行为,普通法的初衷是约束个人行为。因而在相当程度上,根本法被理解为一种政治工具,它所约束的只能是政治的或道德的行为,而非法律的行为。[23]正因为根本法不同于普通法律,根本法不能由法院实施。这使得根本法不隶属于司法权的适用及解释。[24]即根本法观念更多地提供一种用政治性的革命方式来推动社会向前发展,而不是诉诸法律方式来完成社会进步。美国学者西尔维亚·斯诺维斯将美国根本法法律化的过程分为三个时期。[25]处于第一时期和第二时期的人们认为,基本法只能通过选举或其他政治行动加以实施。如果这些行动不足以实施基本法,那么就只能诉诸革命或革命的威胁。如果由司法部门实施,那么,法院就是在实施一种政治行动,成为政治部门或者革命的替代。[26]马歇尔通过一系列判例使政治性的书面文件走进法院,被法院以司法方式实施,几经周折,最终实现了基本法的法律化,完成了宪法的政治性和法律性的统一。在作者眼里,这一过程是与马歇尔的政治智慧和法律智慧无法分开的,它并非是偶然为之,而是高瞻远瞩,深谋远虑。宪法被法院实施,不仅结合了宪法天然具有的政治因素和法律因素,实现了基本法的法律化,而且更由法院作为根本法得以实施的保障机构,[27]并在此基础上借用普通法律的诉讼理论,如当事人适格、起诉资格、案件性、成熟性原则等,发展了美国式的宪法诉讼理论。当代学者认为:“宪法的司法实施一直就是普通法律实施的扩展,因此,从其本身来说,这种实施就意味着法院有权解释宪法,有权确定宪法到底是什么”。[28]如今,受制于各国具体的传统和法律文化,司法审查虽然在各个国家和司法管辖区有不同的形态,除法院实施宪法外,尚有宪法法院、宪法委员会等,但实施基本法受到了更为有力的司法程序的保障却是一个不争的事实。当代的学术观点也已承认这一点。对此,《牛津法律大辞典》在“根本法”词条的后半部分这样叙明:“根本法一般与司法审查有联系,根据司法审查制,最高法院在立法机关制定的法律效力受到质疑时有最后决定权,并必须裁定这些法律是否符合宪法。在这一意义上,联合王国就不存在根本法。”[29]



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