签署于1215年的《大宪章》是在17世纪初得以复兴的,且是借着普通法的余韵,并最终将两种传统融合在一起。复兴《大宪章》的是柯克。柯克将《大宪章》描述为“古代普通法的复兴和宣言”,尽管对《大宪章》的本质特征有着不同争论,即有人认为它是英国人的自由权的证明书,有人认为它是国王给封臣的特许权。复活《大宪章》的主要原因是它是一纸文件,且其中载明的内容不仅仅涉及眼前的现实问题或其中的各种利益,而是表达了国王须受法的约束的思想。到14世纪,《大宪章》被有可能看作是类似于近代所理解的成文宪法。当时的爱德华三世甚至命令所有的法官、郡长、市长和其他大臣,都要在他们处理的所有诉讼中将《大宪章》当作是“普通法”来对待。任何审判,只要与《大宪章》相矛盾,都要宣布为无效。爱德华三世在其统治晚期的1368年,又以成文法的形式添加了如下宣示:“任何成文法规的通过,如与《大宪章》相悖,则必然是无效的。”其后,《大宪章》不断地被吸收到普通法的主流之中,其实际内容被转化为普通法的日常实践。于是,他们便将很久以来一直保持的、特别是对《大宪章》的崇拜,转移到对整个普通法的崇拜上来。[9]
正如爱德华·考文指出的那样,每个时代的人们都用自己的语言不断阐释着他们对自己所坚持的理想信念的追求,[10]在自然法和自然理性的观念一度支配了英国的日子里,根本法观念又借助这些词语所包含的观念继续存活。17、18世纪,自然法学说以不同的推论方式,给人们提供了理论思辨的基本假说,这些理论同样在英国发挥了作用。格老秀斯将各国的法律建立在自然法的基础之上,以此抵制世界范围内的无政府状态。他恢复了西塞罗的自然法思想,同时将在中世纪淤积下来的神学思想从自然法概念中清除出去,使其摆脱了对教会和教皇的依赖。自然法再次被定义为正确理性,它既是上帝的法律,也是为上帝设定的法律。这种思想对于当时存在的权威无疑是一个极大的挑战,促成将权威建立在一个全新的基础上。[11]洛克的自然法思想又融进了自然权利观念,自然法被用以证明人的自然权利的神圣性与不可剥夺性。这些自然权利就是人的生命、自由和财产权利。在《政府论》一书,洛克证明包含自然权利的自然法依赖于对自然状态和社会状态的二分和假定,通过论证自然状态中的个人享有自然权利,证明人类在进入社会状态之时自然权利先于国家,高于国家,政府的成立基于保护这些自然权利。这一证明过程,给予政府权威一个先在的合法性基础。此处的法就是包含着自然权利的自然法。自然法因此成为政府成立、存在和运行的正当性基础;自然法就是根本法。
不难看出,政府机构制定的法律服从外在权威的这一根本法观念是拒绝人的意志行为的,从而也就拒绝主权这一观念。在根本法观念盛行之时,发明于欧洲大陆布丹的理论还没有到达英国。主权观念是这样一种理论,它认为国家只有一个权威,这个权威具有意志,所有的法律都出自这个意志,服从这个意志。虽然主权观念表现为不同形态,有君主主权、议会主权、国民主权等,但它们的共同特点是国家一切事务服从一个单一权威。布丹认为,主权就是“不受法的约束,统辖公民和臣民的最高权力。”由于无论是君主、议会、国民全体的意志即为法律,它是意志的顶点,左右一切。于是,主权概念在帮助完成了中世纪分散权威集中化的同时,也将政府或者国家受外在权威限制的根本法的观念屏除了。在16世纪晚期的欧洲,这一观念演变为一种新的君权神授理论。1594年,该理论在法国形成并由詹姆士一世引入英国。主权观念应合了17世纪英国现代化运动的需要,根本法观念遂逐渐淡出,退出了历史舞台,不再占据支配性地位,取而代之的是议会主权和法律至上的观念。但是,柯克发明的基本法学说却在一个世纪之后的大洋彼岸生根发芽,对美国宪法作出了重大贡献。这种基本法既约束议会,也约束国王,体现在一个特定的文件中的法思想成为美国人的灵感,[12]与其他因素一起,催生了美国宪法。
二、美国:天女下凡
当这种古老的根本法观念在英国已经日落西山,远在殖民地的美洲大陆,却蕴藏着复兴这一观念的契机。这一方面是因为那些最早渡海西行到美洲大陆的人们接受的是英国的普通法观念,柯克、布赖克斯通的著作给予了他们最初的法律营养,[13]深植于他们内心的是受外在权威约束的法的观念,另一方面是因为,君主主权观念的统辖窒息了殖民地的发展,而根本法的观念恰好可以成为约束不受限制的国王行为的最好理论。古老的根本法观念在美洲大陆蔓延开来,它以两种形式表现:一是当欧洲确立了成文法的观念以后,美国依然接受人们只能宣布法律而不能制定法律这一观念,并且根深蒂固;二是人类无力改变基本法的旧观念被写入宪法并被赋予新的权威。[14] 很多学者公认英国过时的中世纪根本法观念对美国宪法的影响。“美国人对17世纪之英国情有独钟。他们熟知有限的立法权原则并且准备将已纳入美国宪法中那份根本大法的理念作为政治自由的最珍贵保障。他们乐于视此种保障为美国自有的宪法原则之先锋。” [15]这样,盛行于英国16-17世纪的基本法思想在美国得到了体现,有如枯木逢春,将美国带入一个全新的宪法成文主义时代。
需要注意到,借助于英国根本法观念而在美国重生的根本法与16至17世纪英国的根本法已有了很大不同。这些不同包括:第一,根本法具备了一个成文形式;第二,它借助自然法和自然权利理论,自然权利理论是根本法在美国18世纪的叙述形式;第三,根本法中糅合了普通法的术语;第四,去除了根本法观念中排斥法律和司法作用的内容。
首先,根本法具备了成文形式。根本法的成文形式不仅表现在文字上,而且也体现在具有确定性和真实性的内容上。根本法的成文形式不仅仅表现为1787年的美国宪法,而且还有更早的形式。这些更早的成文文件除了1620年的“五月花号公约”之外,殖民地时期各州的州宪也是以成文方式表现的。此外,尚有1777年独立时期的《邦联条例》。它们早于1787年制定的美国宪法。成文化的宪法使根本法变得更加真实、确定,从而与英国想象和虚构出来的根本法信条形成了鲜明的区别。根本法成为可以触摸的文件和看得见的文字。