作为根本法的宪法：何谓根本？
郑贤君
【摘要】根本法是盛行于17世纪英国的一个古老概念，表达了统治者须受制于外在权威这一理念，后在主权概念的冲击下衰落。18世纪美国复兴这一观念，根本法成文化为
宪法，它强调约束主权的根本法与约束个人行为的普通法律之间的区别，发展了法院实施
宪法保障根本法地位的机制，完成了根本法的法律化。德国根本法是真实和实定的协定。根本法概念其后注入基本权保障元素。我国民国和新中国宪法学都继受了这一概念。新中国宪法学理论的根本法观念侧重于强调
宪法与普通法律的区别、
宪法作为普通法律的立法基础、
宪法的优位地位，但基本权保障未得到应有重视，司法实施
宪法保障根本法的机制亦不健全。鉴于
宪法的政治性，须重新恢复根本法和普通法律的区别，完成当代司法审查和现代
宪法维护社会基本价值的使命。
【关键词】根本法；主权；
宪法；普通法律；
宪法优位
【全文】
根本法（Fundamental Law），也称为基本法。所谓“根本”，是指一些东西是永久的，不可改变的，也是不能被违反的。什么是那些不可改变和不可违反的，从而被称为“根本”呢？根本法在形式上以什么方式表现，在实质上又有哪些内容呢？根本法不仅在我国是一种流行的观念，在西方也是一个常用的术语，英国甚至有专门探讨根本法在英国宪法史上的地位的著作。[1]今日，人们在说到根本法时，认为它是“确立一个民族或者国家管理原则的组织法，特别指宪法，也可以称为组织法，基本法。”[2]
根本法曾经在英国17世纪的历史上占有重要的一席之地，其后逐渐式威，到18世纪已不复存在。当这一术语在英国消亡之时，大洋彼岸的美国却对来自中世纪的根本法理念不能释怀，并使其充当了立宪主义原则的先锋。早在宪法被说成是根本法之前，根本法并非是实定法，不是可以被法院实施的规则，而是一种想象或者虚构的原则和信念，[3]用以约束议会或者法院，宪法只是根本法这一抽象理念的实证化或者化身。根本法在英国、美国和德国的表现形式并不相同。根本法在英国消亡的原因是什么？什么又使其在异邦再度复兴？德国根本法理念与英美国家有何差异？根本法对中国宪法及宪法学产生了怎样的影响？其当代价值何在？
一、英国：想象的天国
根本法是一个古老的概念，是“17世纪英格兰常用的一个术语，该术语通常指不得被议会或法院违背的法律规则。有时普通法被说成是根本法，有时《大宪章》被说成是普通法，还有自然法或自然理性被说成是普通法。但是，没有任何明确的事例说明一个法院以违背自然法或自然理性为由，而废弃或无视普通法法规或规则。这种理念到18世纪已不存在。”[4]
根本法的观念涉及到对“法”一词的理解，而在其具体的发扬光大过程中，又是与柯克的名字联系在一起的。在人为法与实在法之间的关系上，人们很早就认识到在人为法之上，还有一种不以人的意志为转移的法律，这种法律制约着人类的立法行为。在17世纪的英国，那时主权概念尚未从欧洲大陆传过来，法与意志还是两个不相干的词汇。此时流行和占支配地位的是“法是发现或者宣示，而非是创造的”这一观念。在此观念之下，不管实定规则出自何种权威，也不管颁布规则的是国王、议会或者其他机构，这些规则或者机构本身都须受制一个更高的、看不见的权威，这一看不见的权威就是法。该意义上的法被认为超越于人类意志之上，不以人类意志而存在，人只能发现它，加以宣示，而不能创制它。这种意义上的法构成了政府行为的外在约束和限制。在宪法作为高级法已被普遍接受的今天，似乎政府受外在权威约束的法观念是当代的，是限权政府的应有之意。实则不然，这是一种古老的来自中世纪的典型的封建观念。
这一来自封建时期的法观念在十七世纪的英国非常流行。布拉克顿指出：“法创造了国王”。这些观念在都铎时代一直占统治单位，福蒂斯丘、圣杰曼、托马斯、胡克和柯克等人的著述都是建立在这一框架之下。尽管那时英国议会已经开始行使颁布法律的权力，但此时的议会被认为是宣布法律而非制定法律的机构。在17世纪英国宪政斗争时期，普林说道，王国的“基本自由权、习俗和法律”，特别是“大宪章”所规定的那些，是“基本的、永久的和不可变更的。”[5]这就是说，承认制定法律的机构所制定的法律不是最高的，无论是制定法律机构本身，还是其所指定的法律，都须受制于一个外在的权威，即法。这一外在的权威或者法具有根本属性。那么，谁是这个权威？从那里可以觅得这具有根本属性的法的所在？
在英国历史上，最早被赋予具有根本属性的法是普通法，其次是《大宪章》，再其次是融合了《大宪章》的普通法，之后是自然法和自然理性。即各种权威共同构成根本法。这是一个与中世纪权威分散联系在一起的问题。[6]不管根本法寄身何处，以什么样的方式表现，它们都共同拥有这样一种秉性，即政府权威须受制一个外在权威。普通法最早承载了根本法的理念。普通法是在长久的历史发展过程中由习惯和法官的判决所积累起来的一种经验理性和规则，其真正起点是亨利二世在12世纪后半期的25年中确立了有一个中央上诉法院的巡回法院制度。普通法是习惯，这些习惯通过全国性的法院的审判制度逐步发展为全国的，因而就成为普通法。[7]在很长一段时间里，普通法在英国被认为是最高的，是正确理性，由于普通法由法官实施，这一正确理性是借由法官之口所体现出来的，因而是法官的正确理性，它约束着国王和议会，起着制约最高权威的高级法的作用。代表这一思想的最经典的阐述是布雷克顿的《论英国的法律和习惯》。在该书中，他指出：“国王本人不应该受制于任何人，但他却应受制于上帝和法，因为法造就了国王。”[8]其后，《大宪章》又被蒙上了根本法的光环，成为约束国王和议会法律的高级法。
