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对资产追回国际法律合作的现实考量

  

  3.受制于没收判决在资产所在国的承认与执行情况。被控诉人还经常以审判不公正为由对拟在外国执行的没收判决提出异议和抗辩,如欧洲多数国家都要求外国的判决或没收判决必须满足《欧洲人权公约》的有关要求。这样将产生没收判决的执行被推延、甚至还有可能导致在请求国已经完结的案件在被请求国重新启动。而且,被请求国在执行外国法院的没收判决时通常要求该没收判决必须是终局性的。但是在有些国家,上诉不仅理由众多而且时间很长,严重制约了没收判决的取得和执行。


  

  因此,资产来源国通过刑事途径追回位于外国或其他法域的腐败犯罪所得的资产,必须充分考察被请求国的没收、承认与执行外国没收判决和关于没收的犯罪所得或财产的处置国内立法,策略性地运用刑事追回途径。


  

  四、资产追回民事途径实际运行的现实考量


  

  按照《联合国反腐败公约》第53条规定,各缔约国应当根据本国法律: (1)采取必要措施,允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼,以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权; (2)采取必要措施,允许本国法院命令实施了根据本公约确立的犯罪的人向受到这种犯罪损害的另一缔约国支付补偿或者损害赔偿; (3)采取必要措施,允许本国法院或者主管机关在必须就没收作出决定时,承认另一缔约国对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产所主张的合法所有权。[29]


  

  相应,资产来源国可以将上述规定转化为三种不同的资产追回民事途径:一是在资产所在国提起确权民事诉讼,通过提交所有权合法证明,以确立对腐败犯罪资产的产权或者所有权;二是在资产所在国提起侵权民事诉讼,通过提交受到腐败犯罪侵害的事实证据,请求资产所在国法院支持其侵权损害赔偿或补偿请求;三是以没收对象合法所有人的身份参加资产所在国没收程序,通过提交所有权合法证明,直接取回资产。


  

  但是,由于民事途径的复杂性,一直以来很少有人认为可以利用它来打击腐败。事实上,民事途径在资产追回中潜力巨大,具有十分明显的优势:


  

  1.民事审判对举证责任的要求相对比较宽松。[30]它通常要求较低的证明标准。以普通法系国家为例,其民事证明标准通常表述为“或然性平衡”(the Balance ofProbabilities)。这种证明标准为民事法院在推定腐败犯罪所得来源于非法途径提供了更多的推理空间。因为腐败公职人员很难在民事法院中提出有力证据证明资产来源于合法途径。一系列的情况可以推定资产来源于腐败犯罪,例如,占有或拥有的资产明显超过其合法工资收入;没有按照政府关于财产申报的要求在申报财产;先前曾声明对现有的某财产不具有所有权;在位期间资产飞速增加;不能很好地向银行或其他调查机构说明资产的合法来源;接受贿赂;利用信托和公司及其他离岸机构持有资产;违反国内规定在国外持有银行账户。当腐败公职人员不能很好地解释资产来源时,将面临败诉的可能。


  

  2.民事程序不像刑事程序那样,其不受被告人缺席的影响。在刑事诉讼中,不能起诉的最普通的原因是,在许多国家刑事被告死亡或缺席将阻碍刑事程序的进程,但这对民事诉讼通常没什么影响,甚至使民事诉讼更容易。[31]因为在许多国家的民事诉讼中,如果法院履行了合理程序通知被告人到庭参加诉讼,即使被告人缺席,法院仍有其他途径来完成对被告人的送达。在腐败案件中,被告人可能故意潜逃,这时法院可以通过向被告人的律师或公司送达针对被告人的有关诉讼请求和法律要求,必要时还可以对被告人进行公告送达或邮寄送达。一旦法院完成了送达,被告人只能选择是否参加诉讼,如果被告不出现,将可缺席判决。这样,腐败公职人员如果逃避刑事程序,等待他或她的将是,或者因为缺席而民事诉讼败诉,或者被迫出现进行辩护进而可能被逮捕并被刑事起诉。



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