2.可以充分打击腐败犯罪。资产所在国根据本国刑事法律规定,对进入本国的外国腐败公职人员以其可能构成的犯罪进行控诉并定罪,最终对进入本国的该腐败犯罪所得进行没收;或者以进入本国的外国腐败公职人员的资产系非法获得为由,直接对该资产进行没收,不仅可以没收罪犯的非法所得,而且使罪犯逍遥法外的梦想破灭。这从另外一个角度向腐败公职人员发出信息,腐败犯罪和犯罪所得没有天堂,可以起到威慑和预防新的腐败犯罪的发生的作用。
但是,对于资产来源国而言,通过资产所在国的国内刑事程序追回资产,也有一些不利因素:
1.资产所在国主管机关启动本国没收程序前提条件是进入本国的外国腐败公职人员触犯了资产所在国的法律,能否及何时启动没收程序完全由资产所在国国内法确定。在此情况下,资产来源国的请求并不必然能够导致资产所在国启动没收程序。
2.资产所在国对进入本国的外国腐败公职人员犯罪所得进行没收的依据主要是其国内法的有关规定,资产来源国能否追回被没收的资产将取决于资产所在国国内法关于没收犯罪所得的处置规定。
(二)通过刑事没收的国际合作追回资产
腐败犯罪发生后,犯罪行为发生国或犯罪行为人所属国对该类案件拥有不可动摇的刑事管辖权。[25]相应,资产来源国可在本国启动刑事程序,对腐败公职人员定罪并取得没收判决,然后请求资产所在国对该没收判决予以执行。在此过程中,资产来源国必须寻求资产所在国的司法协助,以获得审判证据和确保资产安全,保障最终能够实现没收。
这种追回方式具有一定的独特优势。首先,它可以把犯罪所得最大限度地纳入没收的范围。其次,国家和国际层面上通常为刑事调查者提供获取信息的特权,公诉机构的调查权可以使其很容易克服银行保密障碍并获得冻结令。最后,由于大量的调查工作是由被请求国执法机构完成的,资产来源国一般不需要投入过多的资金,通过刑事没收事宜国际合作追回资产具有明显的价格优势。[26]但是,这并不意味着这种途径没有任何障碍,事实上,资产来源国在利用这种途径的过程中还面临若干制约性因素:
1.受制于资产来源国和资产所在国之间的司法合作法律规定。一般情况下,请求国寻求被请求国提供司法协助必须以两国之间存在国际协定或被请求国国内法允许提供司法协助为基础。[27]目前,很多国家以国内法作为提供通过刑事程序追回腐败犯罪所得的法律基础。但是,各国国内法因所处的法域不同存在较大的差异。有些国家的国内法详细规定了提供相互司法协助以追查、冻结和没收腐败犯罪所得有关程序。有些国家的国内法中仅规定可以提供相互司法协助,但没有详细规定如何取得相互司法协助的具体程序。[28]
2.受制于刑事没收必须首先进行刑事定罪的程序要求。一般情况下,通过没收合作追回资产的基本条件是,必须对罪犯进行刑事定罪,并最终取得针对腐败犯罪所得的没收判决。但是,刑事程序通常要求不得对被控诉人进行缺席审判。由于被控诉人死亡、潜逃或其他原因而不能对其进行逮捕和控诉时,资产来源国就无法获得没收判决。而且由于腐败公职人员通常掌握国家资源,资产来源国的刑事程序常常受到这些罪犯的干涉。当然,如上文所述,资产来源国可以选择进行海外追诉,如在资产所在国以洗钱犯罪进行控诉,但同样面临由于犯罪嫌疑人或被告人死亡、潜逃或其他原因而不能对其进行逮捕和控诉,刑事程序而受阻的问题。因此,如果要求被告人必须出席审判,资产来源国惟一的选择是将犯罪嫌疑人引渡回国。但是,众所周知,引渡很少能够获得成功。特别是腐败案件,引渡除受一般的限制条件影响外,还可能受到竞争性的国家利益的影响,被请求国往往以各种理由拒绝向请求国提供引渡协助。另外,刑事定罪通常要求较高的证明标准,比如在普通法系国家,刑事定罪要求有“排除合理怀疑”( Beyond Reasonable Doubt)标准的证据。如果依据这种证明标准追回资产将严重降低追回的效果。即使获得针对资产位于国外的腐败公职人员的刑事定罪判决及没收判决,由于资产在所在国以协会、公司或信托机构等名义持有,没收判决有时并不必然能够获得有效执行。