由于“死刑绝对不引渡原则”不存在附引渡条件的前提,因而谈不上量刑承诺的问题,而“死刑相对不引渡原则”是以量刑承诺为其基本内容和附加条件的,后者又是当前国际引渡立法和实践的普遍现象和主要方面,因此,一般情况下,在论述“死刑不引渡原则”时,多数情况下是指“死刑相对不引渡原则”。
(二)量刑承诺作为死刑不引渡原则的变通或例外适用是通过“但书保证” 条款方式实现的
在引渡立法和实践中,一般情况下,引渡的被请求国(即罪犯逃往国)按照其本国的价值标准和法律要求,认为该罪犯引渡后,按照引渡请求国(即罪犯逃出国)的法律有可能被判处死刑,基于其对所谓的“人权”保护考虑,通常情况下会作出拒绝引渡的决定。[14]但是,为了实现引渡合作,并达到有效惩治犯罪,起诉和制裁刑事外逃人员的目的,因而在引渡立法和实践中,针对死刑不引渡原则,就出现了“但书保证”条款,即对可能判处死刑的罪犯虽然原则上不引渡,但是如果请求国向被请求国“保证”被引渡的犯罪嫌疑人引渡回国受审不被判处死刑,或者即使判处死刑也不会执行,并受这一“保证”的约束,该人就有可能被引渡回国受审。
一般认为,引渡法或引渡条约或公约中的“死刑不引渡原则”条款的完整含义有两层,第一层含义是指凡是拟引渡的犯罪嫌疑人在请求国境内所犯罪行,按照请求国的法律有可能判处死刑,原则上被请求国可以拒绝引渡;第二层含义是指如果针对被引渡的犯罪嫌疑人的“死刑适用或执行”的引渡障碍排除,并得到请求国的“不适用或不执行”死刑的量刑承诺的“但书保证”,那么引渡也可以进行。在法律含义上,第二层含义是第一层含义的变通或例外。引渡制度关于 “死刑不引渡原则”条款的立法宗旨,不仅在于确认这一原则,更主要的是通过 “但书保证”等附加条件的量刑承诺的方式,为有效而顺利实现对外逃犯罪嫌疑人引渡目的而专门设定的法律许可条件。
“但书保证”条款,一般以“除非请求国保证将不判处死刑,或者如果判处,将不执行死刑”方式为标准表述。即“肯定—否定—否定之否定”的立法模式,其中“否定”为附设承诺的条件。如联合国《引渡示范条约》第4条第4项属于标准表述:“按请求国的法律作为请求引渡原因的罪行应判处死刑,除非该国作出被请求国认为是充分保证,表示不会判处死刑,或即使判处死刑,也不会予以执行。”否则“应当拒绝引渡”。多数国家的引渡立法或引渡条约也采取与联合国《引渡示范条约》第4条第4项相同或类似的模式。当然,这种一般的“但书保证”条款立法模式,也不是绝对的,一些引渡条约在表述“死刑不引渡原则”时,用了“如果……”的表述方式,如1981年瑞士的《联邦国际刑事协助法》第37条第2款规定:“如果请求国不承诺将不在请求国境内对被追究人处以死刑,或被追究人将会受到有损其人格尊严的待遇,则应拒绝引渡”。[15]
但不论用何种方式表述,死刑不引渡原则“但书保证”条款,即死刑不引渡原则的例外或变通适用,就是我们通常意义理解的针对 “死刑不适用”或“不执行死刑”的量刑承诺。从这个意义上讲,如果引渡立法或引渡条约只规定死刑不引渡原则,而没有变通或例外适用的话,那么特殊的引渡合作就没有意义了。