本人认为,观念交付在现实生活中无疑具有重要的适用价值,但观念交付中的占有改定与指示交付,毕竟未伴随有标的物占有的移转,因此不具备完整的公示作用,也不具有公信力。为维护交易的安全,法律上通常有必要对其适用及引起物权变动的效力予以适当的限制。例如,不得以占有改定的方式设定质权;动产善意取得中占有改定的约定不具有对抗第三人和原权利人追索的效力;以指示交付的方式设定动产质权,质权人尚应采取适当措施表彰其权利和控制质物(如粘贴质押封条、在保管人的仓库上加锁等),否则,该质权不能对抗善意第三人。我们认为,这些做法值得借鉴。[5]
五、物权变动发生效力不同于“物权生效”
在我国的物权法的诸次草案中,对物权公示的效力问题,曾采取了几种不同的规范模式,而每种规范模式下又有两种或多种表述方式。其中不乏准确的表述和适合中国国情的制度创设,但也存在物权公示的效力模式选择偏差、用语的不统一和效力表述的失误等问题。笔者曾就此问题发表过系统性的意见,[6]最后通过的《物权法》中也对本人的意见有所吸收,进行了诸多修正,但仍存在个别不妥的表述,主要是依然存在将“物权变动发生效力”错误地表述为“物权发生效力”的情况。例如第25条规定:动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,“物权自法律行为生效时发生效力。”第27条规定:动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,“物权自该约定生效时发生效力。”而在不少物权法著述中,“物权生效”或“物权自公示时发生效力”等表述亦不鲜见。
笔者认为,“物权自公示时发生效力”表述方式是错误的。依此表述方式进行反对解释,会得出“公示之前,物权虽可成立但尚不发生效力”反向推论,进而引发物权可否有“已经发生效力的物权”和“尚未发生效力的物权”之分类问题。而事实上,各种类型的物权,一经发生或成立就同时当然地具有物权的效力,物权的“成立”和“生效”之间不存在时间差的问题,易言之,“已经成立但尚未发生效力的物权”根本即不存在。
那么,物权法和一些学说著述中何以会出现“物权自公示时发生效力”的表述呢?笔者认为,原因在于对学界关于“公示要件主义,又称为公示成立要件主义、公示生效要件主义”的通说之理解上。该通说本身并没有错,但应明确的是其所指不同:“公示成立要件主义”,指的是“物权”自公示时“成立”;而“公示生效要件主义”,则是指“物权变动”自公示时“生效”。物权变动发生效力,自然导致物权成立(或新物权的产生、设立),二者系同时发生,故而在诸多物权法著述中有“公示成立要件主义,又称公示生效要件主义”之说。而如果未明确不同的表述所指对象的不同,混用“物权变动发生效力”与“物权发生效力”,则就会出现错误。此一问题,值得明确,以免错误用语和含糊观念的继续存在和传播。
六、物权的保护不同于物权请求权
我国《物权法》中,未使用学理上常用的物权的妨害排除效力或物权请求权等术语,而是设专章规定了“物权的保护”(第三章)。该章中,除对物的返还请求权、妨害排除请求权、妨害预防请求权三种物权请求权作出规定外(第34、35条),还规定因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利;造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状;侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。此外,对物权受到侵害时的纠纷解决途径、物权保护方式的单独适用与合并适用以及侵害物权可能发生的行政责任与刑事责任等也作了规定。