二、公约确立的有关刑事司法协助重要原则
公约在继承了国际司法协助实践的一些基础性原则的前提下,为促进合作,有效打击愈演愈烈的跨国犯罪,在下列问题上有所突破:
(一)确立和重申了最大程度提供司法协助原则
根据最大程度提供司法协助原则的要求,缔约国应当在刑事诉讼全过程中最大限度地相互提供司法协助,不得随意拒绝请求国的司法协助请求。公约第18条第1款规定:“各缔约国应在对第3条规定的公约所涵盖的犯罪进行的侦查起诉和审判程序中相互提供最大程度的司法协助”,“在请求缔约国有合理理由怀疑第3条第1款(a)项或(b)项所述犯罪具有跨国性时,包括怀疑此种犯罪的被害人、证人、犯罪所得、工具或证据位于被请求缔约国而且该项犯罪涉及一有组织犯罪集团时,还应对等地相互给予类似协助。”关于缔约国提供司法协助的法律基础,公约规定,如果缔约国之间没有司法协助协定,则应当以公约第18条9至29款为依据,最大限度地为其他缔约国提供司法协助;如果缔约国之间有相关条约,也可基于缔约国之间的合意而适用巴勒莫公约第9至29款的规定。公约还鼓励缔约国在这几款有助于合作时予以适用。
为保证上述原则得到最大程度的贯彻,防止缔约国随意拒绝提供司法协助,破坏公约的正当适用,公约明文规定缔约国拒绝提供司法协助的4种情况,[5]以及不得拒绝提供司法协助的两种情况,[6]并要求缔约国在根据前述的规定拒绝提供司法协助时说明理由。此外,公约倡议:缔约国应视需要考虑缔结有助于实现本条目的或有助于具体实施或加强本条规定的双边或多边协定。[7]这些规定中既有保护性规定,也不乏强制性条款(如该条第8款、第22款),与诸如公约12条第6款之类似条款共同构成了对缔约国实施强制管辖和提供司法协助的义务要求,根据这些要求,缔约国不得因国内的银行保密规定或其他法律规定规避公约的适用。
最大程度提供司法协助原则在公约包容性极强的概念体系的支撑下,为各缔约国打击包括腐败犯罪在内的跨国犯罪提供了更深更广的合作基础。就我国而言,该原则在国际社会的广泛适用有助于我国打击外逃的腐败犯罪分子,追回外流的国有资产,并能有力控制相关的下游犯罪,对国内的腐败分子形成威慑。[8]
(二)双重犯罪原则
双重犯罪原则是国际司法协助中的一项基本原则,它要求请求国请求协助所涉及的犯罪行为必须在被请求国也构成犯罪,否则不予协助。该原则本是引渡制度中的一项原则,随着国际司法协助措施的多样化,逐步发展成为司法协助中的一般性原则。“双重犯罪原则”体现了各国之间平等互惠的精神和对对方法律制度的尊重。对被请求国来讲,双重犯罪原则又是“罪行法定原则”在国际司法协助领域的延伸,因此,“双重犯罪原则”是一项为各国所普遍遵从的原则。但从日益严峻的跨国犯罪形势来看,由于涉及到国家间的刑法冲突,该原则又为某些犯罪提供了庇护。为协调这一问题,公约第18条第9款规定,“双重犯罪”仍可作为缔约国提供司法协助的原则,但“被请求缔约国可在其认为适当时在其斟酌决定的范围内提供协助,而不论该行为按被请求缔约国本国法律是否构成犯罪。”这一规定意味着“双重犯罪”原则在特定条件下可以松动。这一规定对我国打击跨国腐败犯罪及相关下游犯罪具有重要意义。目前,我国有关惩治腐败犯罪的法律制度尚不十分健全,立法漏洞很多,如贿赂罪的对象仅限定为财物,而面对社会上出现的“性贿赂”则无法有效惩治。巴勒莫公约的签署和批准,一方面将促进我国刑事实体法的发展,另一方面也解决了对目前暂不具备立法条件的腐败犯罪进行打击的问题。可以认为,在涉及跨国腐败犯罪上,我国可以在审慎斟酌的前提下跨越国内法的障碍对上述犯罪行为进行打击。