“间接占有”是否受法律保护,说法不一。有学者称:“对占有之保护,有时仅限于直接占有人”。[10]有学者认为:“间接占有是相对于直接占有而言的一种观念化的占有,虽其不直接支配占有物,也同样受到占有制度的保护,但就具体的保护范围而言,二者并不相同。”[11]有学者认为:“间接占有不是对物事实上的管领,不能从外观上认定,原非一种自然的占有。法律将其视为一种占有的目的,在于使没有直接占有物但对物享有一定物权的人能够准用占有制度的规定,享受占有制度规定的占有权,与直接占有一样受到占有制度的法律保护,从而维护间接占有人的利益。”[12]但上述各说均未举例证明。其实,对占有之保护,从来以有占有外观为前提,无占有外观之行为而受法律保护,其根据是其他法律制度,非占有制度。有学者认为,间接占有“可使动产的交付能依占有改定进行,便于物的交易”。[13]此说根据不足,占有改定依合同发生,无须借助“间接占有”。
通说认为,占有是实际控制物的事实。通说使用的是“实际”两字。然而,此处之“实际”,究竟指控制的最终决定权,还是外观决定权,含义不明。从引文中可以发现,学者们已经看到“间接占有”并无占有事实,但不敢否定其为占有,甚至创造“观念化占有”这样的“概念”来论证其为占有,不能说与通说的占有定义无关。占有其实是外观控制客体的事实。占有制度是对既有占有意志又有占有外观的行为的评价,占有行为必须有占有外观。至于占有人是否占有物的权利人,则在所不问。
(三)关于“自己占有”和“辅助占有”
通说认为,“以占有人是否亲自占有标的物为标准,占有可以分为自己占有与辅助占有。凡占有人亲自对物为事实上的管领的,为自己占有;反之,基于特定的从属关系受他人指示而对标的物为事实上的管领的,为辅助占有。二者区分的意义,在于辅助占有不能独立存在,而自己占有则可以独立存在”。[14]“如司机对汽车行使的占有便为辅助占有,而车主才为占有人”。[15]
引文所举例子,当指车主也在车上,此时车主有占有意志和占有外观,是占有人;司机有占有意志,无占有外观,非占有人。司机的行为并非作为一种占有形式之“辅助占有”,而是占有辅助;司机并非辅助占有人,而是占有辅助人。占有行为既有占有意志又有占有外观;受人指示而控制标的物,如无占有外观,非占有行为。所谓“辅助占有不能独立存在”,正说明其非占有。此种分类也是不了解除共同占有外,一物之上不能同时存在两个占有。令人奇怪的是,学者如此分类后,又称:“占有辅助人的占有不是独立占有,其须受命于他人,故其不是占有人,只能是占有辅助人,而该他人才是占有人”,“占有辅助人不享有因占有而产生的权利义务,其所管领的物受他人侵害时,不享有占有保护请求权”。[16]既然“不是占有人”,“不享有因占有而产生的权利义务(笔者按:义务是承担对象,非享有对象)”,其行为怎么称占有呢?