联合国经社理事会经济、社会和文化权利委员会《一般性评论第17号(2005)》指出:“知识产权首先是国家激励发明创造,鼓励创新产品传播的工具,同时也是鼓励文化本身发展,为社会整体利益维护科学、文学和艺术产品完整性的工具。”权利与公共利益的关联度越大,权利的行使方式越容易影响权利的社会目的,因此也增大了知识产权滥用的几率。例如,物权人闲置所有物对社会公共利益的影响较小,而专利权人不实施专利则可能构成滥用。
综上所述,和其他民事权利相比,知识产权领域中的禁止滥用具有更大的功能价值。对禁止知识产权滥用的意义的质疑,主要是因为引入了错误的评价标准,把权利人的市场支配力作为知识产权滥用可能性的唯一评判标准。[10]实际上,市场支配力只是判定垄断的要件。禁止知识产权滥用与反垄断不可混同。
三、禁止知识产权滥用与反垄断
反垄断法意义上的“垄断”,是指“通过统一利益、管理或通过协议和联合行动来限制竞争的做法,结果导致只有一家或少数几家企业控制某种商品或服务的生产、供应或销售。”[11]反垄断法的目的,是避免、消除市场缺乏足够竞争的状态,恢复市场的竞争活力。反垄断法禁止的垄断类型可分为:垄断状态(企业在相关市场占据市场支配地位而产生市场弊害的状态);故意取得、维持或图谋形成垄断状态;滥用市场支配力。尽管现代反垄断法趋向于从结构主义转向行为主义,即禁止的主要对象不是单纯的垄断状态,而是滥用垄断地位的行为,但垄断状态(在相关市场占据支配性地位)的存在,是构成反垄断法责任的前提。
尽管行为主义模式的反垄断法把“滥用市场支配力”作为责任基础,但市场支配力之“滥用”与私权之“滥用”不是同一含义。民法中的禁止权利滥用,是一切民事权利主体的行为标准;禁止市场支配力之“滥用”,是法律为强势竞争者特别设定的行为标准,如果行为人没有占据支配地位,其行为就不构成反垄断法意义上的滥用。“作为垄断力滥用构成要件的滥用行为往往是商业中的惯常做法,只是占据了市场支配地位的企业实施滥用行为才在法律规范之列??”[12]例如,一个不具备市场支配力的企业要搭售商品,是一种交易方式的选择问题,因其交易条件较为苛刻,其他市场主体可以不与其交易,契约自由原则仍得以适用。反垄断法禁止的搭售以市场支配力的存在为前提,因为此时没有选择其他的市场主体的机会。换言之,在缺乏市场支配力的情况下,搭售可以是合法的。法律禁止搭售,并非因为此行为本身违反了诚实商业习惯,而是避免强势企业因此进一步窒息了市场竞争活力。反垄断法禁止的“滥用”行为,不是私权目的中隐含的要求,而是公权对私权的干预。