另外,只有极少数公约明确规定了缔约国必须惩罚国际罪行,[4]多数情况下,普遍性管辖原则是国家的一项权利,而不是严格意义上的一项法律义务。例如,“所有国家应尽最大努力进行合作,以制止……海盗行为”的规范表明,所谓“尽最大努力进行合作”只是更多地反映了政治和道义的要求,而缺乏法律上的明确性。因此,即使国际条约、国际习惯在某些被允许直接适用的国家,这类国家实际上也有拒绝履行管辖上述国际罪行的理由,除非将国际罪行纳入国内法,例如,1993年比利时制定的《万国管辖法》,使得比利时对国际罪行的管辖具有国内法上的义务。
在适用普遍性管辖原则方面,国际法的实践说明,放弃或滥用普遍性管辖原则的现象同时并存。一方面,如打击索马里海盗,多数国家由于诸多原因,实施的是护航驱赶而不抓捕海盗施以司法管辖;另一方面,一些国家不顾普遍性管辖原则的法律特性,建立超越国家主权的司法管辖权,动辄对他国的主权代表者发出逮捕命令,造成国际协定之间的冲突和紧张。笔者认为,主权国家之间的滥用普遍性管辖原则和犯有严重国际罪行的主权代表者不受任何国际法的束缚都是对国际和平和国际法的破坏。为梳理普遍性管辖原则和豁免权之间的关系,笔者作如下进一步的研究。
二、普遍性管辖与豁免的冲突
所谓主权代表的豁免,主要是指国家元首、政府首脑和外交代表依照国际法享有免于外国权力机构对其行使管辖的权利。可是,防止免于处罚是普遍性管辖原则的基本目的所在,该原则的适用不应有例外存在,任何人,无论是普通民众还是国家元首或外交代表,只要犯有国际罪行,就应该平等地、无一例外地受到惩罚。实践中,对于普遍性管辖原则与主权代表者的豁免关系,学者们意见大相径庭。
(一)主权代表不享有豁免权的国际法查明
对普遍性管辖不应受到豁免限制的“否定说”学者认为,普遍性管辖权确立的基本目的就是为了防止国际罪行被免予管辖,而且实践中被追究反人类罪、灭绝种族罪和战争罪等严重国际罪行的,往往又是国家元首、政府首脑、外交部长等享有外交特权与豁免的人,这与普遍性管辖的目标完全背离。为了对国际罪行实施全面和有效的惩罚,国际社会创制了“个人官职地位不能成为其开脱罪责理由原则”的公约。
“否定说”的学者列举的条约如下:
(1)1946年《纽伦堡法庭宪章》第7条规定:“被告的官方职务,不论其为国家首脑或为政府某一部门的负责官员,均不应被作为免刑或减刑的理由。”《远东国际军事法庭宪章》第6条是关于“被告之责任”的规定,虽然由于政治上的原因回避明确“国家元首”的提法,但在该条款中还是规定:“被告在任何时期所曾任之官职,以及……均不足以免除其被控所犯罪行之责任。”
(2)1948年《防止及惩办灭种罪公约》第4条规定:“凡犯灭种罪或有第三条所列行为之一者,无论其为依宪法负责之统治者、公务员或私人,均应惩治之。”
(3)1973年《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》
(4)1993年由联合国安理会批准的《关于前南斯拉夫问题国际法庭规约》第7条第2款和1994年由联合国安理会批准的《关于卢旺达问题国际法庭规约》第6条第2款规定,被告人的官职地位,不论是国家元首,还是政府首脑或政府负责官员,既不能免除他们的刑事责任,也不能减轻其刑罚。