鉴于上述原因,根据国际实践和习惯规则,普遍管辖权(这里是指行为人所在国的管辖权)的行使须满足两项主要条件。首先,涉嫌或被控犯有国际罪行的人必须在起诉国的领土内。其次,在提起刑事诉讼前,该国应确定犯罪发生地国或行为人国籍国(即嫌疑人或被起诉者的国籍国)是否愿对该人提起诉讼并是否准备提出引渡行为人的要求。只有有关国家没有提出引渡要求或者显然“不能够”或“不愿意”将该行为人绳之以法的情况下,行为人所在国方可对其行使普遍管辖权。
然而,达尔富尔的情况则无需适用第二项条件,因为正如上文指出,联合国安理会的决议已暗示了苏丹国内法院“不能够”或“不愿意”对在达尔富尔境内实施的罪行行使管辖权。
如上所述,安理会向国际刑事法院移交的情势则意味着国际刑事法院可以行使普遍管辖权。但是,这种管辖权也受到了补充性原则的限制,即补充性原则也将适用于苏丹以外其他具有管辖权的国家对在达尔富尔地区犯有国际严重罪行的人进行调查和起诉的情况,因为尽管安理会作出的提交决定通常所依据的是犯罪发生地国没有开展调查或起诉的意愿或能力,[30]但没有任何理由事先怀疑其他具有管辖权,特别是行使普遍管辖权的任何其他国家也没有能力或者意愿提起诉讼。因此,从理论上讲,作为国际刑事法院制度的主要原则之一的补充性原则应毫无疑问地完全适用于对安理会移交该法院审理的罪行具有管辖权的其他国家,包括具有普遍管辖权的国家。换言之,当苏丹以外的国家对达尔富尔地区犯有国际严重罪行的罪犯行使普遍管辖权时,国际刑事法院应让这些根据普遍管辖权真正展开诉讼的苏丹以外的国家首先审理。只有当这些国家的法院被证实“不能够”或“不愿意”时,国际刑事法院才可对其适用补充性原则。但从实际操作上看,由于那些要求对安理会提交国际刑事法院的罪行行使管辖权的国家所调查和起诉的罪行是在其领土之外实施的,而且不是由其国民所实施的罪行,因此这些国家同样会遇到国际刑事法院所遇到的问题,即在其领土以外如何调查取证的问题,除非有关国家给予充分的配合与合作。对国际刑事法院而言,如果由行使普遍管辖权的国家进行调查或起诉,国际刑事法院仍然肩负着履行根据补充性原则所承担的责任。在这种情况下,为了确保司法制度的有效运转,罪行得到公正惩罚,应更加慎重地适用《罗马规约》第17条和第20条规定的有关国内程序是否切实进行的标准。
五 安理会第1593号决议第6段对国际刑事法院管辖权的限制
在安理会通过第1593号决议时,争议最多的是第6段。第1593号决议第6段“决定:没有加入《国际刑事法院罗马规约》的苏丹境外派遣国的国民、现任或前任官员或人员因安理会或非洲联盟在苏丹建立或授权的行动而产生的或与其相关的所有被控行为或不行为皆应由该派遣国对其实施专属管辖权,除非该派遣国已明确放弃此种专属管辖权”。该段的内容是美国坚持写入的。美国代表在发言中指出:“美国继续从根本上反对有关国际刑事法庭应当能够对不参加《罗马规约》的国家的国民,包括政府官员,实行管辖权的观点。这损害了主权的基本性质。由于我们的顾虑,我们不同意安理会把达尔富尔情势提交国际刑事法院,并因此在对今天决议的表决中弃权。我们决定不反对该决议,因为国际社会需要共同努力,结束苏丹的有罪无罚的气氛,并且因为决议向美国国民和非缔约国武装部队成员提供了免受调查或起诉的保护。美国目前和将来会继续对苏丹的维持和平和相关的人道主义努力作出贡献。向美国和其他派遣国提供保护的文字确立了一个先例,因为它明确承认未参加《罗马规约》的国家的顾虑,并且认识到,如果没有得到这些国家同意或安理会的提交,这些国家的人员不应受到国际刑事法院的调查或起诉。我们认为,今后如果没有得到有关国家的同意,对任何非缔约国国民的调查或起诉只应根据安理会的决定进行。尽管我们对安理会这次向国际刑事法庭提交案子投了弃权票,我们没有放弃并实际上继续坚持我们对国际刑事法庭的长期和坚定的反对和关切。”“就达尔富尔而言,安理会应我们的请求,列入了一个规定在苏丹的非缔约国不受国际法院起诉的条款。我们尊重《国际刑事法院罗马规约》缔约国的立场,但不应使支持联合国或非联盟努力的非缔约国人员陷入危险。这项决议明确规定保护联合国成员。支持苏丹行动的任何美国人决不能因这项决议而受到调查或起诉。这不意味着违法的美国公民不受到惩罚。我们仍将酌情处分我们自己人。”[31]从美国的发言中不难看出,如果其他国家不妥协的话,该决议就有被否决的危险。然而,第6段的内容也由此而产生了一个严重问题:安理会决议第6段规定限制了国际刑事法院的管辖权,影响了《罗马规约》的完整性,并基本上排除了《罗马规约》第16条的适用。
该决议的第6段并非空穴来风。2003年联合国安理会就利比里亚局势通过的第1497号决议第7段就曾“决定不是国际刑事法院《罗马规约》缔约方的一个参与国的现任或前任官员或人员,如被指控因驻利比里亚多国部队或联合国稳定部队而产生或与其有关的行为或不行为,应受该参与国的专属管辖,除非该参与国明确放弃此种专属管辖权。”[32]