笔者认为,几种观点中,身份说有一定的道理,有身份的人与无身份的人参加的共同犯罪的性质,应由有特定身份的人的行为性质定罪。理由是:(1)身份犯与非身份犯构成的共同犯罪与普通的共同犯罪(共同犯罪人同为相同的身份犯,或同为非身份犯)不同,具有特殊性。其特殊性表现在,在这种共同犯罪情况下,就身份犯而言,其明知是在利用自己职务上便利的情况下,与非身份犯一起实施犯罪;就非身份犯而言,其也明知是与身份犯一起利用身份犯职务上的便利实施犯罪。双方都是以利用另一方的行为为自己行为的条件,正是双方在这一共同的意识支配下,在认识相互行为性质的基础上利用各自对行为的控制能力,有意识地控制协调各自行为的手段、方法,使其具有某种客观性质,并将其指向各自所共同认识的犯罪对象,使各自对于共同的行为认识按共同的意愿转化为客观现实,从而导致了危害结果的发生。因此在这种共同犯罪情况下,不管有身份的人在共同犯罪中是实施了实行行为(贪污、职务侵占),还是实施了教唆或帮助行为,或者有身份的人与无身份的人都实施了实行行为,这种共同犯罪中的实行行为绝不是一般意义上的实行行为,而是利用了身份犯职务上的便利的实行行为,因此这种实行行为的性质与有身份的人实行的实行行为的性质(贪污)并无二致,理应按有身份的行为性质定罪。正是基于这一点,有台湾学者认为,“无身份者在与有身份者共同实行身份犯的意思联络之下,成为一体而取得身份”{14}(P132)就不无道理。(2)有利于对有身份犯与非身份犯共同实施的共同犯罪行为统一定罪。坚持以有身份的人的行为性质定罪,可以避免主犯决定说、区别对待说和分别定罪说的不足。就主犯决定说而言存在诸多缺陷:第一,行为人在共同犯罪中所起的作用大小,是确定共犯人种类的依据,而不是定罪的依据,我们往往是在确定了共同犯罪性质的前提下认定主从犯,而不是相反,否则就是先确定量刑情节后认定犯罪性质,这样显然颠倒了定罪与处罚的逻辑关系。第二,如果有身份的人与无身份的人在共同犯罪中都起着相同的主要作用,便无法确定罪名。第三,主犯决定说的观点在司法实践中难以实行,如在内外勾结的共同犯罪中,如果主犯的行为特征是贪污,整个案件定贪污;反之主犯的行为特征是盗窃或者诈骗,整个案件按照共同盗窃或者共同诈骗罪认定。从表面上看,似乎有一定的道理,但实际上这样做会导致定罪的混乱和刑罚适用上的轻重不一,不利于打击贪污犯罪。就区别对待说而言,其坚持了按照实行犯的犯罪性质决定共同犯罪的性质,但忽略了身份犯的共同犯罪的特殊性,没有揭示其实质。就分别定罪说而言,其弊端在于,在共同犯罪中,有身份者与无身份者实施共同行为,而以各自的身份性质分别认定,一方面不利于定罪的统一,另一方面也不符合共同犯罪的理论。如前所述,在这种共同犯罪中,行为人各自的行为在共同的意识支配下(都知道利用了身份犯职务上的便利)成为一个整体,具有整体性,因而就各自的行为按其各自的身份定罪就割裂了共同犯罪中的共同犯罪行为,也就不成其为共同犯罪。严格说来,既然肯定共同犯罪成立,各共同犯罪人都应该成立相同的罪名,分别定不同的罪名似欠妥当,因此以有身份人的行为性质定罪就有利于定罪的统一。基于上述理由,刑法第382条第3款以及2000年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条、第2条的规定是合理的,从而避免了解释上发生歧义。