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共同犯罪与身份问题的比较研究

  

  (二)意大利刑法理论的观点


  

  在意大利,就认定犯罪的主观根据来说,纯正身份犯(如乱伦罪)共同犯罪的成立,要求其他共同犯罪人必须对实行人的特定身份有所认识。至于不纯正身份犯(如刑法典第314条第1款规定的贪污罪)的共同犯罪,根据意大利刑法典第117条的规定,则不论其他共同参与人是否具有该身份,或者是否认识到自己参与的犯罪因某个参与人的个人条件或身份而改变了性质(如盗窃罪因有利用职务便利的公务员参加而变成了贪污罪),一般应按身份犯定罪。不过,如果用特殊身份而构成的犯罪更重,法官可以根据案件的具体情况,对那些不具备该身份的共同行为人减轻处罚。{6}(P334)


  

  (三)我国台湾省刑法理论的观点


  

  就共犯与身份之关系,台湾学者韩忠漠称:“无身份之人对于身份而成立之犯罪,与有身份之共同加功者,该无身份之人是否发生共犯关系,可就共犯之种类分别观察之:(1)无身份之人教唆或帮助有身份之人实行因身份而成立之犯罪者,例如收受贿赂罪以公务员身份为成立要件,若普通人教唆或帮助有公务员身份之人收受贿赂,在理论上及事实上均属可能,其无身份之人仍成立收受贿赂罪之教唆犯或从犯。(2)无身份之人与有身份之人共同实施身份而成立之犯罪者,无此身份之人在理论上原不得成立该项犯罪行为。[1]然事实上无身份之人与有身份之人共同实施因身份而成立之犯罪亦属常见,又不得不与其他正犯同其处罚?故现行刑法(旧刑法亦同),除明白实认无身份之共同正犯外,对于教唆犯从犯亦并加规定谓:‘因身份或其他特定关系成立之罪,其共同实施或教唆帮助者虽无特定关系仍以共犯论(刑第31条第1款)。’”另外,关于以身份为刑罚轻重或免除之犯罪,有身份之人与无身份之人共同加功时,除有身份之人得据以加重、减轻或免除外,其无身份之人仍科通常之刑,例如某甲与某乙之子丙共同杀乙,或窃取乙之财物,在丙应构成杀害直系血亲尊属罪,或亲属相盗罪,发生刑罚加重或免除之效果。在甲并无身份关系仍依普通杀人罪或窃盗罪科以通常之刑。{7}(P224)


  

  (四)澳门特别行政区刑法理论的观点


  

  针对澳门刑法27条之含义,有学者认为,由特定身份者构成的犯罪,只要共同犯罪人有一个是有身份者,其他所有共同犯罪人即使无身份,也以共同犯罪论。{8}(P107)另外,还有学者认为,在此类共同犯罪中,行为的不法性主要是由身份犯的行为决定的,对身份犯的处罚决定着对其他非身份犯的处罚。同时应当注意,在有身份犯的共同犯罪中,身份犯可能是正犯,也可能是从犯,这种情况并不改变犯罪的性质,而只是在量刑时予以考虑。{9}(P76)


  

  中国大陆关于共同犯罪与身份的相关规定和观点辨析


  

  (一)立法及司法解释的相关规定



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