共同犯罪与身份问题的比较研究
——以贪污犯为线索评析我国共同犯罪与身份问题立法
何承斌
【摘要】对有身份者与无身份者共同犯罪如何定罪量刑，是大陆法系国家
刑法理论上有较大争议的问题，也是我国刑法理论界长期争执而未能解决的问题。与国外立法例相比较，我国大陆刑事立法对这一问题的关注，目前仅限于贪污罪，效力尚不及于其他身份犯，如受贿罪、挪用公款罪等，更不涉及此类共同犯罪的量刑问题。一些国家和地区在总则中专门规定这一问题的定罪与量刑的立法例值得我国大陆刑法典所借鉴。
【关键词】共同犯罪；身份；贪污罪
【全文】
现实社会中犯罪情况是极其复杂的，任何犯罪都不仅限于单个人实施，往往有数人共同实施的情况，贪污罪也不例外。非国家工作人员与国家工作人员共谋，伙同贪污单位财物的场合，涉及有身份者与无身份者共同犯罪的问题，对双方如何定罪量刑，是大陆法系国家刑法理论上有较大争议的问题，也是我国刑法理论长期争执而未能解决的问题。本文试以贪污罪为例，对我国刑法中共同犯罪与身份的立法问题加以探讨。
一些国家和地区刑法规范中关于共同犯罪与身份的相关规定
“现行刑法关于身份犯之共犯拟制规定中，所称之‘身份’乃指行为人所具有之特定资格而言。”{1}(P239)行为者具有一定的身份影响犯罪是否成立或刑罚的轻重。数个有一定身份者共同犯罪，自然可以构成身份者的共同犯罪，固无疑义。但如果数个共犯中，有的具有特定的身份，有的人无特定身份，或者虽然都有特定的身份，但却有着不同的特定身份，在这种情况下，如何定罪，却是一个复杂的问题。为了使审判实践处理这一问题有所遵循，一些国家和地区的刑法往往对这一问题做出专门规定。
1.日本刑法第65条规定：“对于因犯罪身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份，也是共犯。因身份而特别加重或减轻处罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”
2.韩国刑法第33条规定：“因身份关系成立的犯罪，其参与者即使没有身份关系，也适用前3条的规定。但身份关系影响罪刑轻重时，对没有身份关系的人不科以重刑。”
3.德国刑法典第28条规定：“(1)正犯的刑罚取决于特定的个人特征(第14条第1款)，正犯(教唆犯或帮助犯)缺少此特征的，依第49条第1款减轻处罚。(2)法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或免除的，其规定适用于具有此等特征的行为人(正犯或共犯)。”这一规定用“特定的个人特征”取代“身份”一词，所谓“特定的个人特征”虽然仍包括“身份”，但比身份含义更广，这从第14条第1款的规定表现出来。{2}(P726)
4.意大利刑法第117条规定：“如果由于犯罪人的人身条件或身份或者由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪人改变罪名，其他人也对相同的犯罪负责。但是，如果这后一犯罪比较严重，对于不具备上述条件、身份或关系的人，法官可以减轻处罚。”
