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大陆法系共犯种类之比较

  

  对于大陆法系的其他按照职能标准来确定共同犯罪人种类的国家,则在理论界主流理论承认间接正犯,如日本。不过,日本学者一般认为,只有在利用完全欠缺刑法上的行为能力以及责任能力者、利用他人的无过失行为、直接利用他人的合法行为的场合,才构成间接正犯[9](P411-414)。


  

  但另一些国家如意大利和法国,如前所述,其理论界认为:“间接正犯”是极端的“共犯从属性说”的产物。提出这个概念的目的,是为了在犯罪的直接实行人不具有可罚性的情况下,让犯罪行为的操纵人为自己的非构成要件行为承担刑事责任,从而堵塞“从属性”理论这一明显的“漏洞”[10](P337)。由于意大利和法国理论界认为共犯具备独立性,因而在属于日、德等国间接正犯的场合,完全可以具备独立正犯条件而无须引入间接正犯的概念,间接正犯概念没有任何实际意义,并且往往不将其放在共犯中探讨而是放入刑法构成要件理论中的该当性中阐述。


  

  就俄罗斯刑法典而言,虽其共同犯罪人分类标准亦为行为人的职能,但其刑法典中并无正犯的概念,因此也无间接正犯的概念,但在理论界有学者探讨[11](P20)。


  

  对我国大陆刑法典而言,刑法典中对共同犯罪人的分类主要是以行为人的地位、作用为标准,同时也无正犯概念,故法典中无必要规定间接正犯,但理论界和实务部门皆承认间接正犯的存在[11](P21)。


  

  笔者认为,就单个人教唆或帮助他人(此人因不符合犯罪的构成要件而不构成犯罪)实行犯罪的情况,实质就是单个人的犯罪,因此没有必要放在共同犯罪中来探讨,在犯罪构成要件中探讨即可。但若是两个以上的人共同教唆或帮助他人(不构成犯罪者)实行犯罪时,则此两人成立共同犯罪(共同间接正犯)。在将国外间接正犯理论引入的过程中,对间接正犯是否构成犯罪,不妨按照我国刑法理论中的危害行为中作为的方式来对此进行阐释,按照通说,作为的实施方式包括了利用自己身体、利用工具、利用自然力、利用动物、利用他人等5种作为方式(此5种作为的实施方式在高铭暄、王作富、赵秉志、马克昌、张明楷、陈忠林等编著的刑法教科书中均有论述)。我们可以作如下分析,对利用工具、自然力、动物等作为实施危害行为的方式,利用者构成犯罪并无争议。利用他人之功用完全类同于对工具、自然力和动物的利用,那么,利用者构成犯罪还有何不妥呢?故我国刑法理论界和实务部门目前承认间接正犯的做法,既符合法理,又可以弥补因法律未明确规定而可能造成间接正犯者逍遥法外的不合理情况发生。



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