(一)从总则规定看,对共同犯罪人的规定有以下几种模式
1.意大利、法国模式:如前所述,该二国在刑法理论上持共犯独立说之观点,故在刑法条文中并无明确的教唆犯或帮助犯的字样,如《法国刑法典》第121-7条的规定,教唆行为与帮助行为均按正犯处罚。《意大利刑法典》第110条:“当数人共同实施同一犯罪时,对于他们当中的每一人,均处以法律为该犯罪规定的刑罚。”
2.德国、瑞士联邦模式:采取三分法,均在总则的法条中将共同犯罪人分为正犯、教唆犯、帮助犯。帮助犯参照正犯减轻或从轻处罚。
3.俄罗斯模式:采取四分法,分为组织犯、教唆犯、帮助犯、实行犯。
4.日本、我国台湾、澳门地区模式:此模式对于共同犯罪人规定得比较具体、细致,在其刑法典中可看出对共同犯罪人规定了两层含义,其一:正犯和从犯。其二,做进一步的划分,正犯包括实行犯与教唆犯,而从犯是指帮助犯。
5.我国大陆刑法模式:亦采四分法,分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。
上述5种模式中,前3种是单纯以共同犯罪人的职能分工为标准建立的。第4种以日本为代表的模式,从第一层次分为正犯与从犯来看,似乎已注意到应在立法中明确不同行为人在共同犯罪中地位和作用的不同,第二层次则仍是按照分工确立的。我国大陆刑法的模式则是以共同犯罪人的地位、作用为主要标准,就地位作用分工所无法确立的教唆犯,则兼采了职能分工所长,将教唆犯列于其间。但问题是:教唆犯应属于主犯还是从犯?我国刑法典总则详细规定了主犯、从犯、胁从犯的惩罚标准,但在教唆犯方面,该种共犯人的设立采用的标准异于前述3种。国外立法例一般是将其按正犯来处罚。但笔者认为,教唆犯在共犯中具有二重性,即既有一定从属性,又有相对独立性。其从属性表现为:教唆犯的犯意须通过被教唆人实施才能实现,故从属于实行犯,因此有理由认定教唆犯为从犯。其独立性表现为:只要有教唆行为,就足以显示出教唆行为的社会危害性而不论教唆人是否实际去犯罪,都不影响教唆人成立犯罪,因此教唆犯往往与正犯(实行犯)的地位没有多大区别,可以认定为主犯。就我国现行刑法典来说,也是认可教唆犯二重性属性的体现。如刑法典第29条规定:教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。