论国际刑事法院管辖的战争罪
赵秉志;王秀梅
【摘要】战争罪作为强制性法律规范调整的罪行之一，在国际犯罪种类中属于最为严重的罪行。1998年7月17日罗马外交官大会通过的《罗马规约》亦将该罪列为国际刑事法院目前管辖的三类犯罪之一。本文作者曾在“伊拉克战争涉及的国际法和国际
刑法问题”中探讨过战争罪的部分内容，在此基础上，作者根据该罪通常是作为一项计划或政策的一部分所实施的行为，或作为在大规模实施这些犯罪行为的显著特征，在探讨战争罪的基本特征之余，进一步探讨团体或组织战争罪的刑事责任问题。
【关键词】国际刑事法院；管辖；战争罪
【全文】
一、战争罪概说
对人类而言，战争并非陌生的概念，甚至早在原始部落或集团之间便存在着仇杀或复仇的行为—原始人的战争。著名的人类学家拉德克里夫·勃郎在描绘原始澳大利亚人之间的战争时指出：“在某些共同体中，如在澳大利亚游牧部落中，进行战争通常是由一个集团对应向所遭受的伤害负责的另一集团所实行的一种复仇行为，而其程序则由等于现代国家的国际法的一批公认的习惯来加以调整。”[1]国际法理论关于战争的认识主要有三种：一是应予以系统的谴责；二是应毫无保留地对战争予以赞赏；三是认为在某些情况下，战争是一种必要的坏事。对国家社会主义学派者来说，战争是一种高于法律的现象；对许多实证主义者来说，战争是一种处于法律范围之外的现象[2]。但是，自1928年8月27日美国、德国、比利时、法国、意大利、日本、波兰、捷克、斯洛伐克、英国（包括英联邦7个国家）等15个国家在巴黎签署了非战公约—《关于废弃战争作为国家政策工具的一般条约》（又称《白里安一凯洛格条约》或《巴黎条约》）后，国际法理论中的主导观点认为，战争是一种违背法律的现象，其行为的主要特点是，它既不是超法律的，也不是在法律之外的，而实在是违反法律的[3]。近代第一次和第二次世界大战的爆发，不仅没有达到战争发动者所欲追求的结果，反而进一步暴露了战争行为的残酷性。许多涉及战争行为的国际法律文件应运而生，国际社会对战争罪行的刑事审判也得到长足的发展。根据1919年《凡尔赛和约》的规定，国际社会创建了国际特设刑事法庭，并着手对德国凯萨·威廉二世、德国战犯，以及实施“违反人道主义法罪行”的土耳其官员进行审判。尽管这次审判最终化为泡影，但战争罪在国际法理论上和司法实务中却得以广为认可。
战争罪（war crimes）是国际刑事法院管辖罪行中出现最早的一种国际犯罪。自1854年7月22日美国和俄国在华盛顿签署《关于海上中立权公约》至1998年7月罗马国际外交代表大会通过《国际刑事法院规约》，国际社会共有70多个相关法律文件涉及了战争行为或战争罪的内容。依据罪行类别的划分方法，从1868年到1996年，另有30多个国际法律文件可以适用于战争罪，如1949年8月12日在日内瓦签订的《关于战时平民保护的日内瓦公约》等。
综合考察所有关于战争犯罪的国际法律文件，其中涉及战争犯罪的禁止性规定或规则占有相当大的比例，且内容较为详尽，甚至还包括起诉和处罚的具体内容。如1945年8月8日的《伦敦协定》及其附件《纽伦堡法庭宪章》都具有明确的刑事处罚特征。需要说明的是，这些涉及战争犯罪的法律文件大多为习惯国际法所涵盖，并成为习惯国际法的组成部分。诸如1899年7月29日第一届海牙和平会议第二公约，即《陆战法规和习惯公约》；1907年10月18日第二届海牙和平会议《关于陆战法规和习惯的公约》（第四公约）等。在国际刑法发展史上，这些禁令的施行仅涉及战争罪的有关问题，而且并不统一或一致，但却成为起诉和惩治战争犯罪实施者的有效依据。1949年的四个《日内瓦公约》及其两个《附加议定书》是能够适用于战争犯罪的最明确的综合性法律文本[4]。之所以将四个《日内瓦公约》及其《附加议定书》视为战争罪的详尽规定，是因为这些法律文本不仅吸纳了《海牙公约》[5]构建的规范性内容，而且弥补了《海牙公约》存在的缺失，因而，这些综合性法律文本在很大程度上被看做国际惯例。
这些有关战争罪的习惯国际法、公约及附加议定书所涉及的原则或规则，不仅在国际刑事法庭规约中有所体现，而且在国际刑事司法实践中亦得到具体的运用。战争犯罪作为国际刑事审判机构管辖的罪行，已被国际社会视为强制法律规范调整的罪行之一[6]。无论是国际性的武装冲突，还是非国际性的武装冲突，这些关于战争罪的国际法原则均可通过国际刑事审判机构得以贯彻实施。
二、战争罪的概念
战争罪，是指在国际性武装冲突或非国际性武装冲突中，严重违反武装冲突法规或惯例所实施的行为。
战争罪涉及的多项具体罪行主要源自1949年的四个《日内瓦公约》及其《附加议定书》，以及由一系列有关战争规则的国际协定形成的海牙公约体系。在讨论战争罪构成要件过程中，美国为防止其海外驻军执行公务的行为受到起诉，对各具体罪行的主观和客观方面均提出较高的要求，而另一些国家却试图通过制定罪行要件尽可能扩大本国法院管辖的行为的范围。中国代表团提出应在规约既定框架内制定具体罪行的构成要件，同时应参考适用上述国际法律文书中有关条款的司法判例和实践。中国对通过罪行要件扩大某特定战争罪行适用范围的意图持谨慎态度，因为这很可能有悖于规约制定者的本意，而且与现行国际法不符。目前形成的有关战争罪的滚动案文基本未超出日内瓦公约体系和海牙公约体系的框架，但就严重违反适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的行为而言，战争罪罪行要件的某些规定突破了现行国际法的一些原则。
战争罪作为强制性法律规范调整的罪行之一，在国际犯罪种类中属于最为严重的罪行。早在1854年的《关于海上中立权的公约》中就已涉及战争行为，但国际社会公认战争行为是一种国际性犯罪，以及对战争罪内涵的明确界定，则经历了一个渐进的发展过程。尽管1899年和1907年在海牙召开的两届国际和平会议就战争行为制定了较为详尽的规则或章程，但这些法律文件缺少相应的刑事处罚规定；1949年的四个《日内瓦公约》及两个《附加议定书》确立了战争行为采用的规章和规则，然而，战争罪的内涵及刑罚在当时并没有得到完全的确认。不过，上述国际法律文件毕竟确立了战争罪行违反国际人道主义法和习惯国际法的基础模式，这一模式为战争罪的定义提供了国际法上的依据。
