关于不动产,英国不动产法原则上适用所有者主义,买卖契约一经缔结,买主就成为所有者并负担危险。美国法原则上采用英国法的立场。
经以上几种立法体例的历史考察和比较可知:
(1)综观古今中外物权变动与风险负担法制,总体可分法定与自治之两种。法定,如罗马法、日尔曼法、德国法。自治,如法国法、日本法。采自治之法制,所有权从合同成立时转移,风险也随之转移。如当事人有特别约定,遵从其特别约定。关于不动产,特别约定的必要性较强,因此,当事人可以约定从交付时起转移所有权和风险。采法定主义,表现为国家通过受理登记对私事之干预来维护社会公共秩序之安全,因此出现合同成立到登记完成的一段间隔时间,登记为转移所有权的时间,交付为转移占有的时间,在德国,登记为物权行为,物权行为无因,即不管合同是否有效,均不影响物权行为的效力,风险从交付转移,即所有权与风险分离。比较两种法制,可以发现,自治之法制,将风险是否从交付时转移交由当事人协商确定,而法定之法制,则由法律规定从交付时起转移风险。其风险问题之解决,仅有自治与法定之别,并无实质不同。风险之问题有了妥切之对策,所有权从何时转移并非首要。
(2)在法定主义,物权变动虽形态各异,风险负担以实际占有为原则,以是否获取收益及可归责性为例外确认归属。罗马法的买者负担主义,以现物买卖为基础,而现物买卖是以交付标的物与买者和支付价款与卖者为成立与完成之标志,故买者一经占有标的物,即承担风险。如因买主原因迟延交付,因卖主不获利益,风险由买主负担,如因卖主原因迟延交付,虽不获利益,亦应承担风险;日耳曼法的卖者负担主义,所有权与占有未分化,因此,尽管发生因当事人原因迟延交付或者迟延接受现象,因卖主之占有并获取收益,风险仍归其承担;德国法虽采登记转移物权,但风险从交付时转移,亦属占有转移风险。
(3)大陆法系法德两国,法国采登记对抗主义,德国采登记要件主义,均强调登记的法律意义。不过,德国的登记要件主义,以登记为所有权的取得时间,即使发生了一物二卖,也只能出现惟一的登记者取得所有权的结果,可杜绝一物二卖出现两个所有人的现象。法国的登记对抗主义,所有权从合同成立时转移,未经登记不能对抗第三人,有可能出现两个人先后同出卖人签订买卖合同的情况,但如有一个合同经登记,则可对抗另一方(第三人),如均未登记,取得者为善意取得,亦可对抗另一方(第三人)。如均未交付,则以先订立合同者为有效,也是一套解决一物二卖的有效机制。因此,两种主义难论孰优孰劣。这也是法国为什么从近代资本主义到现代资本主义,而未采登记要件主义的真正原因。
三、我国《物权法》、《合同法》关于物权转让的规定及存在的问题
我国《物权法》第9条第1款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”此规定,采登记生效主义。我国《合同法》第133条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”依此规定,可以判断《物权法》关于不动产登记生效主义的规定系属《合同法》交付转移所有权的例外。我国《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”依此规定,通常情况下,我国民法关于风险之转移采交付主义。从《物权法》、《合同法》的相关规定分析,对不动产物权变动,采登记生效主义,对风险之转移,采交付主义,所有权转移与风险转移分化,即登记转移所有权、交付转移风险。