其次,马伯里诉麦迪逊案和1971年的“结社自由案”的裁决都是“司法能动主义”(judicial activism)的体现。马伯里诉麦迪逊案的基本原理就是以司法权制约立法权,法院在司法活动过程中通过表达独立的政治立场和观点来化解政治冲突和难题,此案可谓是美国违宪审查实践早期司法能动主义最为典型的例证。大法官马歇尔在没有宪法明确授权的情况下大胆表态,挺身而出,这既是对司法权的捍卫,更是对司法权扩张的支持,它为此后法院司法权积极的介入美国的政治经济社会生活奠定了坚实的宪法基础。反观法国1971年的“结社自由案”,宪法委员会的裁决可谓是法国版本的司法能动主义的生动体现。[25]尽管法国1958年宪法已经明确地赋予了宪法委员会合宪性审查权,但是并没有明确的列举合宪性审查的依据。这一缺陷已经成为制约宪法委员会行使合宪性审查最大的障碍。宪法委员会在未经宪法明确规定的情况下大胆地从历史性的法律文件中寻找新的合宪性审查的依据,从而为宪法委员会行使权力找到更为有力的武器和法律渊源,并为此后宪法委员会的合宪性审查打开了一片崭新的天地。从法国第五共和宪法的发展进程来看,正是通过“结社自由案”中能动性的裁决,宪法委员会才能够有机会彻底的改变制宪者对其原有的设计而实现角色的重塑。
再次,马伯里诉麦迪逊案和1971年的“结社自由案”所产生的影响都是深远的,那就是促使宪法实践发生了重大的改变,并为未来的宪政秩序描绘出新的蓝图,其最为重大的影响就是通过司法审查或合宪性审查,推动法律秩序宪法化的实现。从比较的意义上来看,尽管美国在1787年宪法中明确的宣告了宪法具有最高的法律效力和地位,但是,如果没有联邦最高法院对于司法审查权的“攫取”和捍卫,如果其司法审查不能对美国的法律秩序加以有效地塑造,那么法国政治思想家托克维尔所描绘的美国社会的宪法秩序[26]是无法得以实现的。对于法国而言,在第三共和之后一直到第五共和,其宪法发展经过不断的尝试和反复的摸索,宪法秩序一直到最近才真正得以实现。这其中主要的原因在于固有的政治、法律秩序对于这种转换的抵制。而最近几十年里,以“结社自由案”为起点,基于对法治国家坚决而彻底的追求,宪法委员会以其合宪性审查实践推动着法国的民主制度从议会民主制到宪法民主制的发展。因此,不管是美国法院事后的司法审查,还是法国宪法委员会的事先的合宪性审查,其最终的结果都是宪法的最高效力得到了有效的保障,宪法对于法律秩序的统摄作用才得以实现,正是在这一过程中,法律秩序发生了重大的变迁,宪法秩序终于在渐进的演变中得以实现。
(二)“结社自由案”与马伯里案的区别
“结社自由案”是在法国第五共和宪政体制下出现的一个具有法国本土特征的宪法裁决,不管是对于宪法问题的提炼还是宪法问题的解决路径,“结社自由案”显示了法国基本的宪法理念和独特的合宪性审查实践。从“结社自由案”所涉及的主题来看,该案关系到法国人传统上所一贯珍视的结社自由,七十年前的法律被修改,而且是走向“保守”,这就为宪法委员会大胆的介入提供了一个十分难得的契机,正因为如此,宪法委员会才可以大胆地从“共和国法律所确承认的基本原则”中推导出该项基本权利。相比较而言,马伯里诉麦迪逊案则是在问题上的选择并没有特殊之处,其所涉及到的宪法问题即马伯里获得任命的权利并非是美国宪法实践中的格外突出的问题。从这个意义上,马伯里案的发生有一定的偶然性。苏力先生就认为,许多美国学者或多或少夸大了马伯里案对司法审查制度形成的意义[27],同时它还指出:“马歇尔大法官个人的政治魅力、机警、不带贬义的狡猾和分寸感,以及他对司法技术的娴熟并创造性的运用,所有这些个人性因素在制度发生和形成中的作用都不容忽视。”[28]
从法律问题的演进来看,“结社自由案”起初的诱因是一个行政诉讼。但是按照第五共和宪法原始的制度设计,在合宪性审查与行政诉讼或普通的民、刑事诉讼之间并没有制度上的衔接,[29]因此,行政诉讼并不能自然地将其所涉及的问题转化为宪法问题。其实际的触发点则是后来国民议会和参议院的立法行为。该案并非是从行政诉讼一步一步地走向宪法诉讼,它是在条块分割的集中审查模式下探讨宪法问题的解决之道,其后宪法委员会对于立法机关立法行为进行的审查是完全抽象意义的合宪性审查。而马伯里诉麦迪逊案则可以被看做是从一个行政诉讼一步一步地演变而来的“宪法诉讼”,当然,这种“宪法诉讼”并非一种完全独立意义的诉讼模式,而是联邦最高法院在解决具体权利救济的同时附带地把宪法问题给阐释清楚,同时也表明了自己在这一问题上的基本立场,并由此开创了美国宪法的一个新时代。