而在此情形下背书人既不是创设证券权利的人,也不能改变出票人创设的证券的性质,所以背书人的禁止行为的效力大大弱于出票人的禁止行为的效力。[8]这得到了立法的印证,例如《日内瓦汇票和本票统一法公约》第15条第2款规定:“背书人得禁止任何再背书;在此情况下,该背书人对禁止后再经背书而取得汇票的人,不承担担保责任。”[9]《德国票据法》第巧条有类似《日内瓦汇票和本票统一法公约》第15条的规定,《日本票据法》第15条亦为类似规定。[10]我国台湾地区“票据法”第30条第3款规定,背书人于票据上记载禁止转让者,仍得依背书而转让之。但禁止转让者对于禁止后再由背书取得汇票之人,不负责任。《美国统一商法典》第3一206条与我国台湾地区“票据法”的上述规定相类似。[11]
我国《票据法》第34条规定:“背书人在汇票上记载‘不得转让’字样,其后手再背书转让的,原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。”这一条的立法本意与国际通行的规则一致,即背书记载禁止转让的票据仍然是可以转让的,但是,背书人对其直接后手以外的后手不承担担保承兑和担保付款的责任。[12]但是,这一条规定本身存在词义上的混乱,原背书人对后手的被背书人不承担“保证责任”,显然不准确。保证和背书都是附属票据行为,但是两者有着本质的不同,背书的主要作用在于证明权利的转移,而保证的唯一作用在于担保票据上权利的实现。[13]
所谓保证责任,在票据法中的确切含义是指票据保证人的责任,票据保证是指票据债务人以外的第三人以增强票据债务人信用为目的,而在票据上所作的担保票据债务人债务履行的意思表示。所以,票据保证人的保证责任具有从属性,其从属性表现在:如果票据债务形式上无效,则票据保证无从生效;票据债务有效,则保证责任与被保证人的票据责任具有同一性,即除了一部保证之外,保证人所应负之责任,以被保证人所应负之责任为断。[14]就票据保证债务来说,其并不是确定的某种义务,既可能是付款义务,也可能是偿还义务。究竟为何种义务,需要依被保证人所承担的义务来确定。因而,保证人的责任也就与被保证人的责任完全一致,这就是保证人与被保证人责任的同一性。这种同一性具体表现在以下三个方面:(1)责任性质上的同一。如果被保证人为汇票承兑人或者本票出票人,承担最终的付款义务,则保证人的责任也是承担最终的付款义务;如果被保证人是票据背书人或者汇票出票人,承担被追索时的偿还义务,则保证人的责任也是承担追索时的偿还义务。(2)责任范围上的同一。票据权利人得向被保证人主张的票据权利,均得向保证人主张,在被保证人承担付款责任时,保证人也承担同样的付款责任,而在被保证人承担偿还义务时,票据权利人到期不能取得付款,可以向被保证人请求支付法律规定的追索金额,当然也可以向保证人请求支付同等数额的追索金额。(3)责任效力上的同一。得向被保证人主张权利的持票人,均得向保证人主张同一权利;而不能向被保证人主张权利的持票人,则同样不得向保证人主张权利。例如,当被保证人为禁止转让背书的背书人时,依票据法规定,被背书人再行背书转让时,背书人对其后的被背书人不承担保证付款和保证承兑的责任,故此,该背书人的保证人对其后的被背书人,也同样不承担保证责任。