通知解除对解除权人是一种极其便捷而有效的救济措施———是否行使解除权,仅仅取决于其自身的意思表示,其不足是易生解除权行使的随意,在一定程度上会助长当事人动辄解除合同,危害交易安全,造成相对方重大损失之弊端。司法解除虽然有助于控制解除权行使的滋意,却不利于解除权人运用解除权达到解消合同效力、及时从合同中解脱以避免更大损失的目的,解除权之功能发挥大打折扣。考虑到司法解除方式的过于严苛,采此种立法例的国家亦会作若干变通,如法国法规定了司法解除的两种例外:一是法律例外,对于食品及其他动产之买卖,法国法规定其合同解除可不经诉讼程序;二是约定例外,即当事人在合同中订有明示的合同解除条款而排除司法解除时,则无须向法院提出。
解除权为形成权。[3]一般认为,形成权在多数情况下,由权利人直接向相对人为意思表示即可发生效力,既不需要向法院提出请求,也不需要强制执行,只在特定情形,需要通过司法途径来行使,形成权在判决具有既判力后发生效力。前一种情形是简单形成权,后一种情形属于形成诉权。其中,简单形成权属于私力救济权,是形成权的常态,形成诉权属于公力救济权,是形成权的特例,只在特定范围内适用。对于形成诉权的适用范围,理论界的认识存在差异,有学者认为形成诉权主要适用于亲属法和公司法领域,[4]如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散、开除股东等,有学者认为适用于亲属法领域,涉及第三人利益的领域和某些民生领域时适用[5]等。解除权既为形成权,自应遵循形成权行使的一般理论。
就民事法律关系而言,可以区分为财产性法律关系和身份性法律关系。所谓人身法律关系是指民事主体之间因人格和身份利益而形成的民事法律关系;所谓财产法律关系是指民事主体之间因财产的归属和流转而形成的,具有直接物质内容的民事法律关系。本文认为,在财产性法律关系中解除权的行使不应以诉讼为必要。其理由在于:第一,通知解除方式能充分体现出解除权作为形成权的本质,即权利人单独以其意思表示而使法律关系发生、变更或消灭。第二,通知解除方式能充分贯彻合同意思自治的原则,解除权是一种选择权,解除权人是否行使权利是合同当事人意思自治的体现。第三,民事关系主要表现为财产性法律关系,财产性法律关系是民事关系的常态而非特例;第四,在财产性法律关系中,担心通知解除会引起当事人的恣意和交易关系的混乱完全没有必要,因为通知解除仅仅适用于形成权本身,并不适用于行使形成权产生的请求权,而请求权的实现必须通过司法途径(除非相对方对此没有异议),在这一过程中,首先必须对行使形成权行为的有效性进行考察;第五,诉讼解除在本质上为司法行为和公力救济,不可否认,通过司法的审查来裁判合同解除可以保证合同解除的效力得到法律的认可,具有直接强制确认力,有利于维护解除权人的利益,同时还可以避免当事人随意解除合同,但是其弊端也显而易见:一是给当事人的交易带来不便,司法行为造成的时间拖延使当事人不能迅速摆脱合同的约束;二是在司法做出裁判之前,当事人之间的交易关系处于不稳定的状态,如果诉讼旷日持久,对民事交易活动的危害更为堪忧。因此,两害相权取其轻,通知解除模式优于司法解除模式。