二、关于土地承包经营权的流通性
《物权法》在用益物权编中以专章规定了土地承包经营权。这就明确了土地承包经营权属于用益物权,是农业生产经营者享有的一项重要的物权。如果说在此以前,对于土地承包经营权是物权还是债权理论上还有不同的观点,那么《物权法》的这一规定已从法律上对此争论作出了结论。用益物权制度是有效利用财产尤其是自然资源的法律形式,用益物权是权利人的一项重要的财产权。《物权法》第120条规定:“用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用自然资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”这是对于用益物权行使原则的规定。用益物权作为一项财产权,只要法律没有禁止,也就应具有流通性。因此,作为用益物权的土地承包经营权也应当具有流通性。关于土地承包经营权的流通性,《物权法》第128条和第133条分别作了规定,即:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。”“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”可见,《物权法》对以公开协商或者竞争方式承包荒地等赋予完全的流通性,但以其他方式取得土地承包经营权是否可以入股、抵押或者以其他方式流转并未明确规定。因此,对于通过家庭承包方式设立的土地承包经营权是否可以入股、抵押等形式流通,理论上就有肯定说与否定说两种不同的观点。中共十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展重大决定》中指出:要“建立健全土地承包经营权流转市场,按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营。”该决定作为中央政策,对土地承包经营权的流转是持肯定态度的,并没有区分以何种方式取得的土地承包经营权才完全可以流通。自十七届三中全会后,许多地方进行了建立健全土地承包经营权流转市场的探索。建立健全土地承包经营权市场的前提,是从法律上确认土地承包经营权具有流通性。不论以何种方式取得的土地承包经营权应当都可以流通,不仅可以出租、转包、互换、转让,也可以入股、抵押,还可以继承。只有如此,才能使土地承包经营权真正成为农民的重要财产权,才能实现土地的价值。对于土地承包经营权的流通性,还有以下几点理由值得重视。