恰当的隐私权保护,对于个人和社会均具有重要意义。隐私权是一种对于人格尊严的信仰,是人主体性和自决性的保证。如果没有对个人隐私的适当保护,使其与外界保持一定距离,个人意志将会严重受到公众意志的左右,而意志的禁锢将是对人的主体性最大的挑战。当人生活在众目睽睽之下时,他就已经不再拥有自决的能力,也不再是自己的主人了。[10]
虽然隐私权具有如此重要的意义,然而,隐私权的内容包含什么,却很少有人能给出明确的答案。即使是在如美国等隐私权法律相对发达的国家,隐私权往往也会随社会、经济的发展,以及具体案情中的不同情况而划定出不同的权利界限。在我国,立法未对隐私权的概念和内容进行明确界定。理论上,虽然各个学说对隐私权范围的界定大致采用一致的标准,如认为隐私权的内容应与公共利益无关、公众人物的隐私权需要相对克减等,但在具体内容如何确定方面,却仍然存在较大分歧。例如对于隐私信息的范围问题,就可分为主观标准和客观标准。主观标准强调隐私权的内容应主要以权利人自身的意愿为判断标准,凡是权利人不愿意公布且与社会公共利益无关,不违反法律公共政策的信息皆属隐私;而客观标准则认为应将个人信息按客观标准进行分类,个人隐私应是指那些与人格尊严直接有关的信息,而与人格尊严无关的个人信息,只有存在滥用的情形,方可构成对隐私权的侵害。此外,隐私权的具体内容还有随着科技进步、生活环境以及道德观念的变迁而不断变化的趋势。
言论自由与隐私权各自即已如此复杂,其交错重叠更是要求法官在个案中运用艰深的逻辑推理与价值判断。然而,这只不过是网络服务提供者所面临的权利冲突的一种,远不是问题的全部。
(二)问题的引申——权利冲突
塞缪尔·D.沃伦和路易斯·D.布兰代斯在其《论隐私权》一文中提到:“政治的、社会的以及经济的变化不断要求承认新的权利。”[11]有理由相信,权利冲突随着互联网技术的发展和其运作模式的不断创新,势必还会出现更多新的类型。
对于权利冲突的成因,有的学者认为这是市民社会的普遍现象,是因为权利边界的模糊性、交叉性等而产生的;[12]有的学者认为,所谓权利,无非是由“特定利益”与“法律上之力”两因素构成,而随着为人们可得并认为值得保护的利益不断扩展,法律也相应日益突破原有的严格规则主义的刚性模式,通过多种方法,使得利益和法力的结合更加多元化。在此背景下,权利的冲突是不可避免的。[13]还有的学者认为,权利的本质其实就是法律的外壳,即法律强制力,从而将权利冲突的根源归结于法律制度上的冲突。[14]
不过,对于负有审查义务的网络服务提供者来说,当它面对权利冲突时,最关键的问题并非它是怎么来的,而是如何解决它。法律作为一种包含政治因素的社会治理模式,它对法律利益的分配,取决于政治力量的博弈,其表现为公共政策的取舍。[15]马克思主义法理学也认为,在法律起源时期,法律的产生是利益分化所致。[16]由此可见,权利的冲突作为利益和制度的冲突,其解决渠道往往也要诉求至包含了公共政策取舍的法律或司法。
德国的基本权利位阶秩序理论与美国的双重标准理论,主张通过将不同种类的权利在立法或司法的过程中,建立一个权利位阶的秩序表,在发生冲突的时候,只需核对相互冲突的权利的位阶就可以很容易地得出哪个权利优先的结论。[17]也有的学者认为,权利冲突问题与生活中利益的冲突并不能简单地从概念上进行转化,权利的本质是法律的强制力而非一些形而上的概念,因而权利的冲突实质上也就是法律制度上的冲突,如果可以通过精巧的立法技术,从如何行使权利的角度,将各项权利的内容和范围进行明确界定,那么权利冲突将不再是一个始终困扰民法学界的问题。