关于超法规的正当化事由的范围，我国学者一般均采取列举的方式来说明。然而，社会生活的复杂性决定了超法规的正当化事由不可能被完全列举。由此看来，就我国而言，《刑法》第13条的“但书”实质上就是对超法规的正当化事由的概括性规定。换言之，就目前我国犯罪论体系而言，应当在理论上承认“但书”在阻却犯罪方面的积极意义。而且强调这一点，在我国民族地区司法实践中显得更有意义。前文已指出，由于犯罪构成体系所存在的形式化色彩，使得刑法规范与民族地区习惯法社会实践之间出现了断裂与分歧。一些在民族习惯法看来不需要刑罚处罚，并未与现代刑法的价值取向明显背离的行为，完全可以通过犯罪概念中的“但书”规定使其非罪化。
由上可见，在规范违反说的视野中，犯罪成立也应当是分层次、分阶段进行的。首先，依据犯罪构成理论判断行为是否在形式上构成犯罪；其次，依据正当化事由判断行为实质上是否违反了社会伦理秩序，是否具有社会危害性。在这一体系下，犯罪构成显然只是犯罪成立的一个要件，与正当化事由一起构成了整个犯罪成立体系。也只有这样，才能够将那些依据刑法虽然符合犯罪构成，但缺乏社会伦理违反性并且不与刑法的价值取向形成明显冲突的行为排除在犯罪圈之外，为刑法与民族习惯法之间的沟通与协调—进而为在民族地区培植刑法规范意识提供理论路径。
四、结束语
当前，具有丰富的民族习惯法实践和普遍缺乏刑法规范意识是我国民族地区刑事法治建设必须面对的社会背景。在这一社会背景下，企图通过刑法对民族习惯法的高压与钳制来建立刑事法治，显然是行不通的，在民族地区的法律问题容易上升为民族问题的情况下也是比较危险的。唯一可行的办法是认真对待民族习惯法，并在刑法与民族习惯法之间建立良性互动机制。在这种情况下，仅仅强调刑法的规范性和功能性是显然不够的，还必须强调刑法的文化性。因而，犯罪本质理论作为一种运用刑罚权的策略，必须在刑法的规范性、功能性和文化性之间实现有效沟通。
社会危害性说虽然能够从社会论域为惩罚犯罪提供正当性根据，但无法为刑法的规范性提供支撑，在民族地区刑法规范意识的培养方面显得捉襟见肘，而法益侵害说虽然具有刑法专属性，但却在很大程度上忽视了刑法的文化性，无法顾及民族地区法文化的特殊要求。在这种情况下，只有建立形式违法性与实质违法性相统一的规范违反说，才能在刑法的规范性、功能性和文化性之间实现有效沟通，才有利于刑法规范与民族习惯法规范之间的良性互动。在这一理论框架下，犯罪构成只是行为成立犯罪的一个要件，而且在很大程度上属于形式判断，同时，应当将正当化作为实质判断纳入犯罪成立体系。
【作者简介】
苏永生，单位为青海民族大学。
【注释】如周光权教授就提倡规范违反说。参见周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第22页。
参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第161-164页。
参见冯亚东：《理性主义与
刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第162页。
参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第84-85页。
这在民族成分比较单一的民族地区（如藏区），显得尤为突出。
李海东：《
刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第8页。
在
刑法理论上，学者们常常以“是否超出
刑法用语可能具有的含义”来区分扩大解释与类推解释。但理论有时候是灰色的，在实践中，扩大解释与类推解释之间的界限实在难以划清，这也是类推解释无法被禁止的重要原因。在这种情况下，发生在部分民族地区的通奸行为完全有可能以“扩大解释”之名而被解释为重婚罪。
前引。
前引，第149-150页。
张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第14-16页。
参见前引，第49页。
参见梁治平：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第54页。
参见高其才：《瑶族习惯法》，清华大学出版社2008年版，第382-388页。
杨春学：《经济人与社会秩序分析》，上海三联书店、上海人民出版社1998年版，第225页。
雅科布斯：《
刑法保护什么：法益还是规范适用》，王世洲译，载《比较法研究》2004年第1期。
参见前引，第200、182-185页。
尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第116页。
前引，第14页。
黄宗智：《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，第402页。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第25页。
详细的论述参见苏永生：《国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合》，载《法学研究》2007年第6期
苏力：《送法下乡—中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第227页。
“赔命价”又称作“偿付杀人命价”，是指发生杀人案件后，由原部落头人及其子弟、宗教人士出面调解，由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物，从而达到平息诉讼和免除刑罚处罚的方法。参见辛国祥、毛晓杰：《赔命价习惯与刑事法律冲突及立法对策探讨》，载张济民主编：《诸说求真—藏族部落习惯法专论》，青海人民出版社2002年版，第161页。
详尽的分析，参见苏永生：《“文化的
刑法解释论”之提倡》，载《法商研究》2008年第5期。
黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第5页。
欧潮泉：《基础民族学—理论·人种·文化》，民族出版社2007年版，第271-272页。
本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第83页。
波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第301页。
参见杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统
—刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第122页。
前引，第427页。
《古兰经》，马坚译，中国社会科学出版社1981年版，4：4。
参见马明良：《伊斯兰文化新论》，宁夏人民出版社2006年版，第190页。
周光权：《规范违反说的新展开》，载《北大法律评论》（第5卷第2辑），法律出版社2003年版，第413页。
转引自许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》，成阳印刷股份有限公司200O年版，第2页。
E．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第423页。
聂昭伟：《论罪与非罪认定标准的统一—兼论犯罪构成体系的完善》，载赵秉志主编：《
刑法评论》（第7卷），法律出版社2005年版，第155页。
田宏杰：《
刑法中正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第120页。
